Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2010 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).
SEXTO. 1. En el único motivo que interpone el Ministerio Público, por el cauce del art. 849.1º de la LECr., denuncia la inaplicación indebida del art. 139.1º del C. Penal. Considera que concurre la agravante de alevosía que cualifica el homicidio y que por lo tanto debió apreciarse el delito de asesinato en lugar del de homicidio.
Para dirimir el motivo habrá que examinar en primer lugar si concurre la circunstancia de alevosía en el homicidio, y en caso de que así fuera se entraría a dilucidar su compatibilidad con el delito de asesinato.
En la sentencia recurrida se admite la concurrencia de la alevosía pero se niega la posibilidad de apreciarla en un delito de homicidio con dolo eventual.
2. El art. 22.1 del Código penal dispone que la alevosía concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".
Partiendo de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades (SSTS 907/2008, de 18-12; 25/2009, de 22-1; 37/2009, de 22-1; 172/2009, de 24-2; y 371/2009, de 18-3)".
En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente En el caso concreto es claro que concurre la alevosía en la conducta de los acusados, cuando menos en la modalidad de sorpresiva. Así lo admite la propia sentencia impugnada cuando afirma que el menor de edad llevaba el bate de béisbol escondido entre sus ropas, de modo que la víctima no podía prever un ataque con un instrumento de esa naturaleza ni adoptar con antelación medidas defensivas.
Se está, por tanto, ante un supuesto de alevosía repentina o sorpresiva. Pero tampoco pueden desconocerse ciertos matices de alevosía proditoria, pues los acusados y los menores esperaban a Marcelino a la salida del bar, actuando todos ellos de forma conjunta y coordinada sin darle prácticamente posibilidad de reacción. Y ya en lo que se refiere a la agresión perpetrada simultáneamente en la segunda fase de los hechos, es decir, cuando el denunciante se hallaba inconsciente en el suelo, momento en que fue objeto de patadas y otros golpes, debe entenderse que se hallaba en una situación de desvalimiento en la que no tenía la posibilidad de defenderse.
No cabe duda, pues, de que los acusados planificaron la acción agresora de una forma que aseguraba su ejecución al eliminar la posible reacción de la víctima, con lo cual se evitaban los posibles riesgos de una reacción en contra de los agresores. Se está, por tanto, ante un supuesto prototípico de alevosía.
4. En cuanto a la posibilidad de apreciar la alevosía en un homicidio con dolo eventual, este Tribunal ha afirmado en las sentencias 138/2010, de 10 de marzo, y 460/2010, de 14 de mayo, que "hace bastante tiempo se sustentaban dos tesis contrapuestas en esta Sala, pero no es menos cierto el hecho inconcuso de que en los últimos años se ha ido imponiendo de forma rotunda la aceptación de esa dualidad conceptual (asesinato y dolo eventual), como lo atestigua la corriente jurisprudencial más moderna (SSTS 2615/1993, de 20 de diciembre; 975/1996, de 21 de enero de 1997; 1006/1999, de 21 de junio; 1011/2001, de 4 de junio; 1010/2002, de 3 de junio; 1804/2002, de 31 de octubre; 71/2003, de 20 de enero; 1166/2003, de 26 de septiembre; 119/2004, de 2 de febrero; 239/2004, de 18 de febrero; 415/2004, de 25 de marzo; 653/2004, de 24 de mayo; 1229/2005, de 19 de octubre; 21/2007, de 19 de enero; 466/2007, de 24 de mayo; 803/2007, de 27 de septiembre; 743/2008, de 14 de octubre y 678/2008, de 30 de octubre), y es precisamente con apoyo en la distinción entre el dolo referido a los medios comisivos tendentes a asegurar la ejecución del hecho proyectado, sin riesgo para el ejecutor proviniente de la víctima (dolo directo), y el dolo referido al propósito de causar una muerte, bien directamente, de modo indirecto (dolo de consecuencias necesarias) o a través de dolo eventual".
Se desvirtúa así la tesis que se expone en la sentencia recurrida, en la que se rechaza la compatibilidad entre el dolo eventual y el delito de asesinato con el argumento que el elemento subjetivo de la alevosía no puede darse cuando se agrede con dolo eventual.
En contra de lo que se dice en la resolución impugnada, y tal como se sostiene por la jurisprudencia más reciente, puede actuarse con dolo directo a la hora de elegir o seleccionar los medios de ejecución de la agresión y al mismo tiempo actuar con dolo eventual con respecto a la muerte de la víctima. Pues el asegurar la acción agresora no comporta necesariamente que se asegure con el fin específico o la intención directa de matar, sino que se puede actuar sólo con el fin de causar un peligro concreto de muerte, asumiendo el probable resultado. De modo que la selección del medio y de la forma de ejecución puede ser muy intencionada y planificada, y, en cambio, el fin que conlleva ese medio puede quedar más difuminado o abierto para el sujeto agresor, por no tener un especial interés o una directa intención de asegurar el resultado concreto de muerte. Lo cual no quiere decir que no lo asuma o acepte dado el riesgo elevado que genera con su acción (dolo eventual).
Y ello es lo que sucedió en el presente caso, toda vez que los acusados planificaron una acción agresora mediante la que eliminaban la reacción defensiva de la víctima y aseguraban al mismo tiempo la agresión sin riesgo para sus personas. Sin que los medios utilizados conllevaran de forma necesaria la muerte del agredido, aunque sí un peligro concreto y elevado de que ello pudiera acabar sucediendo.
Por todo lo cual, los hechos sí deben ser calificados como alevosos y subsumibles en el delito de asesinato previsto en el art. 139.1º del C. Penal.
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]
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