Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2011. (1.017)
TERCERO: El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 74 CP, (...)
a) En primer lugar considera el motivo que la pena impuesta es desproporcionada, equivocada y doblemente injusta, no pudiéndose aplicar al recurrente el art. 74 CP, relativo al delito continuado al no darse ninguno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su concurrencia.
Queja del recurrente que resulta infundada.
En efecto es cierto que esta Sala -STS. 1302/2006 de 18.12 - ha apreciado la unidad natural de acción en los delitos contra la libertad sexual "cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha ", es decir, cuando se dan dos o más penetraciones en la misma situación y contexto (STS 553/2000, con cita de la de 15/02/97). Esta línea jurisprudencial se mantiene hoy vigente, no sólo para los delitos contra la libertad sexual sino para otros casos en los que existe una pluralidad de acciones que en realidad son manifestación de un único propósito y que pueden considerarse como la ejecución de una sola (STS 830/2003, en un caso de falsedad en documento público, entre otras).
Hemos señalado (STS 935/2006) que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permite una unidad de valoración jurídica y ser juzgadas como una sola acción. Efectivamente, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que cuando se dan dos o más penetraciones si el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio-temporal, por ser todo ello realizado en una misma situación y consecuencia de un mismo dolo, no hay pluralidad de acciones, sino una sola, por lo que no cabe hablar en estos casos ni de pluralidad de delitos ni de delito continuado, sino de uno sólo que absorbe o consume en la infracción penal más grave las que lo son menos, es decir, no se trata de reproducir los hechos en diversas ocasiones idénticas, que caracterizaría la continuidad delictiva, sino de apreciar progresivamente una sola acción desarrollada en una misma situación. En el caso de múltiples penetraciones, ya sea de entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio-temporal, por ser todo ello, en definitiva, realizado en el seno de una misma situación. Ocurre algo semejante a lo que se produce cuando en unas injurias hay diversidad de expresiones injuriosas, o en unas lesiones varios golpes que se repiten incluso contra diversas partes del cuerpo, o en un hurto o robo con sustracción de objetos distintos.
En estos casos, cabe graduar la pena en mías o menos, según la gravedad objetiva del hecho dentro de las facultades que el legislador confiere al Juzgado o Tribunal, pero nunca puede hablarse de la existencia de varios delitos.
En el caso presente, en el factum de la sentencia, intangible a los efectos de este motivo de impugnación por infracción de Ley, constan dos episodios de hechos imputables a este recurrente que se hallan claramente separados. Un primero en que mantuvo relaciones sexuales no consentidas con la víctima por vía vaginal y bucal, y otro, cuando, tras llamar al acusado Nicanor que estaba en otra habitación, quien también la penetró en contra de su voluntad, eyaculando en su vagina y llamar por teléfono a los otros dos acusados Carlos Jesús y Genaro, quienes mantuvieron relaciones sexuales tanto vaginal como bucal, con Marina en contra de su voluntad, volvió Geronimo a penetrarla, en contra de su voluntad y sin que la misma pudiera hacer gran resistencia física.
Con este presupuesto factico -como se dice en la STS. 398/2010 de 19.4 -, si bien se cumplimenta el requisito objetivo de la unidad espacial para configurar lo que se entiende como una unidad natural de acción, ya no puede establecerse con la misma claridad que se dé el supuesto objetivo de la estrechez o inmediatez temporal de que habla la jurisprudencia para engarzar normativamente lo que son dos episodios fácticos en uno solo a los efectos de operar con el concepto de unidad natural de acción. El tiempo de intervalo entre las dos agresiones sexuales cuestiona en gran medida la unidad de acción que, como criterio normativo, permitiría unificar los que son dos actos -más bien dos conjuntos de actos- desde una perspectiva naturalística o fenomenológica en uno solo.
Sin embargo, aunque aplicáramos con cierta flexibilidad y laxitud, como se ha hecho en ocasiones, el requisito de la estrechez o inmediatez temporal y estimáramos que concurre en el presente caso al no recogerse en el hecho probado, el tiempo transcurrido entre los actos del primer episodio y los del segundo, no podría hacerse lo mismo con respecto a la apreciación del elemento subjetivo del dolo a los efectos de aplicar la unidad natural de acción para condenar por un solo delito de agresión sexual sin continuidad delictiva.
En efecto, el hecho relevante de que el acusado después de realizar la primera agresión sexual, llamara primero a uno de los acusados y cuando este hubo consumado su agresión sexual, y después por teléfono a los otros dos, quienes también mantuvieron relaciones sexuales con la víctima, siendo entonces cuando reinicio su conducta de agresión sexual contra esta, nos obliga a hablar de un dolo renovado en su comportamiento delictivo. De modo que perpetró el segundo episodio de actos sexuales con una voluntad renovada de agredir sexualmente a la víctima y menoscabar el bien jurídico que tutela la norma penal. Ello impide integrar estos actos del segundo episodio en los del primero por medio del criterio de una unidad natural de acción, ya que no sólo se trataría de entrelazar o unificar lo que naturalísticamente es claramente plural, sino de fusionar dos episodios conductuales que constan ejecutados merced a decisiones subjetivas claramente discernibles y que han de atribuirse separadamente a cada grupo o conjunto de actos, sin que pueda por consiguiente apreciarse un único dolo extensible a todos los actos sexuales perpetrados por el acusado en la fecha de los hechos. Y es que el componente de normatividad que alberga el concepto de unidad natural de acción no tiene un margen de operatividad suficiente para unificar o fusionar dos voluntades o decisiones delictivas que presentan una autonomía propia a la hora de ejecutar los dos episodios. De modo que cada uno de ellos sí ha de ser comprendido como una unidad natural de acción, pero no ambos conjuntamente, que es lo que sostiene erróneamente la tesis de la defensa. La progresividad propia de la unidad natural de acción ha quedado, pues, fragmentada en este caso.
El dolo propio de la continuidad delictiva es el que concurre en el acusado, pues lo que realmente hace es aprovechar en una segunda ocasión la situación violenta creada y el temor generado con anterioridad en la víctima. De modo que inicia una nueva actividad delictiva movido por una renovada voluntad o decisión criminal, acción voluntaria que no puede aglutinarse a través de una unidad natural de acción con los actos delictivos anteriores ya que se trata de dos voluntades o decisiones claramente discernibles y autónomas, aunque en los dos casos se aproveche del clima de violencia generado. Las dos manifestaciones volitivas evidenciadas impiden, pues, hablar de un delito único con pluralidad de actos, debiendo acudirse por tanto a la figura del delito continuado que se distingue por una pluralidad de decisiones volitivas de carácter delictivo pero realizadas con motivo de aprovechar una misma ocasión en un mismo contexto espacio temporal, esto es acciones sucesivas que integrarían un tipo independiente, cada una enlazadas por el propio nexo de la continuidad (SSTS. 553/2000 de 4.4, 367/2006 de 22.3).
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