Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (S. 4ª) de 30 de marzo de 2011. (1.096)
CUARTO.- (...) En resumen, la actora pretende la negatoria de servidumbre, y para ello debe acreditar la propiedad el camino que utilizan los demandados, y tal extremo no se prueba, pues las fincas de la actora lindan con el camino y no se acredita que el mismo sea de su exclusiva propiedad, máxime cuando no solo discurre entre sus fincas, a las que separa e identifica, sino que en su trayectoria pasa por diversas fincas a las que afecta directamente su trazado.
Establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo:
La servidumbre de paso cuestionada en el caso de autos es aparente y discontinua. Es aparente puesto que presenta signos exteriores, como es el camino, -artículo 532.5 CC-, y porque se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre -artículo 532.3 CC-. Pese a que la parte demandada ha manifestado que el camino como tal no existe y se interrumpe antes de llegar al puente en ambas fincas, lo cierto es que tanto los planos como las fotografías aéreas y la propia absolución de posiciones del legal representante de la demandada indican la existencia del camino. Si esto es así, conforme al artículo 539 del Código Civil, las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo pueden adquirirse en virtud de título. Ahora bien, la doctrina científica viene definiendo a este "título constitutivo" como un complejo negocio jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre y no como un documento escrito Se requerirá únicamente una voluntad negocial suficientemente probada, con independencia de que este fijada en un documento - artículo 1280.1 CC y sentencias de 26 de junio de 1981, 20 de octubre de 1993, 1 de marzo de 1994 y 24 de febrero de 1997 -, que puede manifestar tanto el carácter oneroso como gratuito, y efectuarse mediante actos inter vivos o mortis causa. Ahora bien, lo que es importante es que en el acto donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo (STS de 8 de abril de 1965 y 30 de septiembre de 1970). A falta de título puede adquirirse la servidumbre por escritura de reconocimiento del dueño el predio sirviente o por sentencia firme -artículo 540 CC y sentencia de 14 de julio de 1995 - y también en virtud de signo aparente -artículo 541 CC -. No existe por tanto, dada la prohibición legal, la adquisición por usucapión, ni tampoco es admitida por la jurisprudencia ni por la doctrina, la adquisición por actos de mera tolerancia, ya que se hace necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre, pues en las discontinuas, que sólo se usan a intervalos más menos largos y dependientes de actos del hombre, puede el propietario del predio sirviente haber permitido equívocamente actos de simple dejación o complacencia, pero sin que exista el necesario título constitutivo. Por último, es posible adquirir una servidumbre de paso por prescripción inmemorial, es decir por prescripción iniciada antes de la vigencia del Código Civil, prescripción que debe respetarse tras su entrada en vigor por el juego de la norma de la Disposición transitoria primera de dicho Cuerpo legal, al tratarse de derecho nacido bajo el régimen de la legislación anterior - STS de 15 de febrero de 1989.
Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 24 Oct. 2006, rec. 20/2000 . Ponente: Xiol Ríos, Juan Antonio
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