Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2011. (1.246)
PRIMERO.- En motivo único amparado en el art. 849.1º de la LECriminal el Ministerio Fiscal alega la infracción por indebida aplicación del art. 23 y 66-1º, 2º del Código Penal.
Impugna el Ministerio Fiscal la apreciación por la Audiencia de la circunstancia de parentesco con valor de atenuante (art. 23) por entender que no es aplicable en supuestos de entrega de droga a quien es pareja de hecho del donante cuando el fin de la transmisión no es el consumo del receptor sino la posterior puesta en circulación de la sustancia para el consumo de terceras personas.
SEGUNDO.- La Sala de instancia se acomoda a la jurisprudencia de esta Sala que en su Sentencia de 25 de febrero de 2010 entendió que, aunque la circunstancia atenuante de parentesco se ha excluido a veces en este tipo de delitos donde no existe agraviado y el perjuicio lo es para la salud pública de la colectividad (Sª 15 de abril de 2002), también es cierto que en otras sentencias se apreció la atenuante interna si el parentesco existía entre la persona que llevaba la droga al centro y la persona interna a que la sustancia estaba destinada. Así ha sucedido en relaciones de madre o padre con hijo, o entre hermanos (SS. 20 de abril de 1993 y 14 de julio de 1997). Y más recientemente la STS 668/2009 que la aplicó entre hermanos; como antes se había aplicado también, como atenuante analógica de parentesco, cuando concurre una cierta necesidad en el familiar destinatario de la droga (Sª 9 de enero de 2004).
TERCERO.- La cuestión queda entonces limitada a determinar si el destino de la droga que se ocupó en poder de la recurrente cuando se disponía a visitar a su compañero o pareja de hecho, interno en la prisión, estaba o no destinada por la acusada al consumo de éste.
En primer lugar es una afirmación fáctica de la Sentencia , incluida en el relato histórico, y de inexcusable respeto en esta vía casacional del art. 849.1º de la LECriminal que la acusada "pretendía entregar a Victorio tales sustancias (las que el Hecho Probado describe) para el propio consumo de éste dentro del establecimiento".
Ante tal afirmación el Ministerio Fiscal sostiene que se trata de una mera presunción de la Sala y que en realidad, más allá del consumo de alguna parte de la droga por su compañero, "el resto estaba destinado a ser distribuido en el interior del centro penitenciario", Lo cual es una afirmación del recurrente que contradice el hecho probado de la Sentencia , e incurre en la causa de inadmisión del art. 889-3º de la LECriminal que en fase decisoria es ya causa de desestimación. Y a esto hay que añadir:
A) La afirmación fáctica de la sentencia contenida en su relato histórico no se opone a lo expresado en términos argumentales y de razonamiento cuando se dice no ser descartable un riesgo potencial o abstracto de transmisión o difusión dentro del Centro. Si ésto fuera una pura afirmación fáctica contradictoria con la primera, e incompatible con ella, se trataría de un quebrantamiento de forma del art. 851.1º inciso segundo, que el Ministerio Fiscal no plantea como motivo casacional.
Pero es que además la referencia al riesgo potencial aparece como simple hipótesis integrada en una argumentación destinada a excluir, junto con la falta de insignificancia del estupefaciente, la atipicidad de la conducta de la acusada, lo cual no impide desde la perspectiva de la valoración atenuatoria de su relación parental entender como probado que la finalidad perseguida por la autoria del delito al realizar su acción típica fuese precisamente la que se declara probada es decir el propio consumo de su compañero dentro del establecimiento.
B) No se trata de una suposición de la Sala de instancia, sino de una inferencia, por lo demás perfectamente lógica y razonable por tres razones:
a) porque se trataba de un consumidor de esas drogas; realidad que la Sentencia también afirma en el relato histórico y motiva en la fundamentación, distinguiendo la situación de drogodependiente de la de consumidor que su compañero sin duda alguna todavía era en aquel momento, como resulta de la prueba valorada por el Tribunal.
b) porque la cantidad de droga, tanto de hachís como de cocaína, se encuentra sobradamente por debajo de los límites que jurisprudencialmente se consideran compatibles con una finalidad de autoconsumo, es decir con el acopio habitual de cualquier consumidor de drogas para su propio uso; de donde se sigue que la deducción de un propósito de difusión o transmisión a terceros consumidores -no ligados por parentesco alguno con la acusada- no puede basarse en la cantidad que pretendía entregar a su compañero para ser consumida por éste.
c) porque la distribución o separación de la exigua cantidad de cocaína (2,414 gramos al 50%) en dieciséis papelinas, que podría ser un dato objetivo sugestivo de una posterior distribución a terceros, no lo es en este caso, donde la propia condición de preso del destinatario y la dificultad consiguiente de individualizar y separar las dosis para su consumo propio, explican que se le entregara la droga ya dividida en porciones, sin que ello por sí sólo demuestre un propósito de difusión entre terceros.
Por lo expuesto el recurso se desestima.
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