Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 12ª) de 26 de octubre de 2011 (D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON).
SEGUNDO.- El Capítulo II del Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 806 y siguientes), es de aplicación propiamente dicha si se dan los siguientes presupuestos:
1) Que el régimen económico matrimonial sea comunitario, es decir, que implique una "masa común de bienes", ya sea por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal. Es indistinto el derecho aplicable, común, foral o especial. Así caben el régimen de gananciales, el de conquistas, el de comunidad de bienes, etc. Los regímenes de participación tienen su propia normal procesal liquidatoria (artículo 811 de la Ley de Enjuciamiento Civil).
2) Que exista en trámite o con resolución firme un procedimiento de nulidad, separación o divorcio o específico de disolución del régimen; la segunda fase del procedimiento requiere la firmeza de la sentencia que provoca la disolución del régimen (artículo 810.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
3) Que la firmeza del procedimiento provoque la disolución del régimen económico matrimonial, de suerte que, si ha habido separación previa al divorcio, será aquélla y no éste el procedimiento a tener en cuenta.
4) Que la solicitud inicial sea tramitada por el juzgado jurisdiccionalmente competente, siendo el precepto de aplicación específica el 807 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En los regímenes de separación de bienes, como el legal catalán, pero también el previsto en el artículo 1435 del Código Civil estatal, no se da una "masa común de bienes", sino que, si existen varios bienes comunes, se da un conjunto de bienes sujetos a la copropiedad romana. En tal caso si bien la firmeza de la sentencia matrimonial conlleva la disolución del régimen, con efectos no meramente conceptuales sino reales en el régimen matrimonial primario (artículos 4 y siguientes del Código de Familia de Cataluña), los singulares bienes comunes continuan en la misma situación jurídica de comunidad. Su división que no liquidación, debe hacerse por el declarativo que corresponda.
La jurisprudencia ha recogido de forma clara la improcedencia de acudir directamente al procedimiento de los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el régimen de separación de bienes.
Sin embargo, en derecho catalán existe el artículo 43 del Código de Familia de Cataluña, que viene a modificar la situación e introduce una opción que simplifica el procedimiento. Así cabe optar por tal solución o acudir al declarativo, de manera que son los interesados los dueños de decidir a que cauce procedimental se acogen, sin que pueda causarles indefensión el no haber escogido una vía en lugar de la otra.
El artículo 43 del Código de Familia de Cataluña tiene cuatro efectos:
1) Permite acumular la acción matrimonial y de devisión de las cosas comunes en un sólo procedimiento.
2) Permite llevar a la ejecución de sentencia los actos particionales.
3) permite considerar el conjunto de los bienes comunes como si fuera una masa común de bienes, de suerte que puedan hacerse lotes y no, como ocurría antes de su existencia, dividir cada bien de forma autónoma, con resultados antieconómicos.
4) Permite aplicar, en ejecución de sentencia, el artículo 552.11 del Código Civil de Cataluña, en los supuestos pertinentes, básicamente cuando se trata de un solo bien.
A falta de un procedimiento específico que desarrolle en fase de ejecución el artículo 43 del Código de Familia de Cataluña, la mejor doctrina se inclina por aplicar, analógicamente, el previsto en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y esencialmente la fase de liquidación del artículo 810 de la misma. En base a ello, en ejecución de sentencia matrimonial, en ejercicio de la compentencia funcional del artículo 61 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el juzgado puede tramitar ese procedimiento.
Esta Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona se ha pronunciado reiteradamente en ese sentido, siendo significativas al respecto las sentencias de 2 de noviembre de 2007, 29 de julio de 2009 y 27 de octubre de 2009, entre muchas otras. En ellas se parte de la base del previo ejercicio del artículo 43 del Código de Familia de Cataluña.
En el supuesto de no concurrir pronunciamiento sobre la división de bienes comunes en el proceso matrimonial, no cabe acudir directamente por analogia a los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal como declaró este Tribunal en sentencia 23 de febrero de 2010, con el voto favorable de la mayoría de sus componentes, pues no procede la aplicación por analogía cuando existe un precepto específico al respecto, en concreto el artículo 43 del Código de Familia de Cataluña, que constituye la solución querida y aprobada por el legislador catalán para la resolución de la división de cosas o bienes comunes de los unidos por el vínculo matrimonial.
La aplicación directa de los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil supone vulnerar la esencia del régimen de separación de bienes y, sin razón ni fundamento, incluye la acción de división en el artículo 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no la contempla ni expresa ni implícitamente.
En su consecuencia, y por lo explicitado, ha de confirmarse la sentencia de la primera instancia, en cuanto indica la inexistencia de un pronunciamiento previo del cese del estado de indivisión de bienes comunes, en sede del proceso matrimonial, que faculte la apliación de los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en trámite de ejecución de sentencia, al que remite el artículo 43 del Código de Familia de Cataluña.
Las partes deberán acudir al proceso declarativo, inicialmente promovido, mas con mayor precisión en el suplico de la demanda, que la contenida en el escrito inicial de la relación jurídico procesal, en donde se solicitaba no ya claramente el cese del estado de indivisión de los bienes comunes de las partes, sino la aprobación del inventario de la comunidad matrimonial, disponiendo lo procedente sobre la administración y disposición de los bienes en común, con la finalidad de poder solicitar la liquidación del régimen económico matrimonial, hasta poder practicar las operaciones divisorias.
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