Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 27 de octubre de 2011 (D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO).
QUINTO.- Beneficio industrial, gastos generales e importe del IVA.
Cuestiona la recurrente la inclusión del importe del IVA en el importe de la indemnización.
(...) En segundo lugar, cuestiona la inclusión del IVA en la indemnización pues el carácter neutro del impuesto y al formular la actora declaración por el mismo, puede ser deducido el pagado para la reparación e la obra afectada por el siniestro.
Así, la doctrina de las audiencias no es unívoca. En este sentido, una parte mantiene que el importe del IVA ha de incluirse en la indemnización con declaraciones del siguiente tenor:"Como ultimo motivo del recurso de apelación se alega la infracción del artículo 78.3 de la Ley del IVA (37/1992), por entender la parte ahora apelante que en virtud de dicho precepto la indemnización al no estar sujeta al IVA, no debe incluirse en la cantidad a abonar; ahora bien no puede tener acogida esta pretensión, pues una cuestión es que la cantidad correspondiente a una indemnización no esté sujeta a IVA, y otra cosa distinta es que al tratarse de la reparación de unos vicios o defectos constructivos, el importe de la indemnización deba fijarse teniendo en cuenta el importe de la cantidad que al perjudicado la va a suponer dicha reparación, en la que debe incluirse no solo el beneficio industrial que supone el que un tercero deba ejecutar dichas obras, sino también el IVA, correspondiente a dicha reparación, en la medida que ese es el importe que el perjudicado debe abonar para reparar los vicios y defectos constructivos (sentencia de la Sección Novena de la AP de Madrid de 19 de noviembre de 2007). En el mismo sentido, las de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección Decimosexta de 3 de diciembre de 2010, la de la Audiencia Provincial de Santander (Sección Segunda) de 13 de abril de 2010 o la de la Audiencia Provincial de Ourense (Sección Primera) de 11 de septiembre de 2007, entre otras.
Por el contrario, en otras ocasiones no se incluye el IVA bien "cuando la indemnización de daños y perjuicios no devenga tal impuesto conforme a lo previsto en el art. 78. Tres.1º de la Ley 37/1992, del 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1ª) de 22 de septiembre de 2009), bien "para evitar que si la compañía de seguros abona el IVA y luego es deducido por la empresa que lo paga se produzca un doble beneficio, y, por lo tanto, un injusto enriquecimiento de la entidad demandada y beneficiaria de la indemnización, pues el IVA soportado puede ser deducido en su declaración fiscal correspondiente (sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 2ª) de 12 de junio de 2007. En parecido sentido las de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1) de 24 de septiembre de 2009 y la de la Audiencia Provincial de Donostia-San Sebastián (Sección Tercera) de 14 de octubre de 2009.
En el presente caso, atendiendo a la doctrina tradicional de esta Sala, ejemplificada en la sentencia de la misma de fecha 8 de junio de 2010, que tiende a suprimir la inclusión del IVA en aquellos supuestos en que la perjudicada con la posibilidad de deducirlo en su correspondiente declaración tributaria puede obtener un enriquecimiento injusto, ha de optarse por la segunda de las posturas citadas, lo que determina la estimación parcial del recurso.
En consecuencia se fija un monto total de la indemnización de 201.716,9 euros, tas la oportuna deducción de la cuota de IVA y de la franquicia.
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