Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 2ª) de 15 de noviembre de 2011 (D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ).
Sexto.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el tercer y último de los motivos del recurso, por el que se denuncia infracción por aplicación indebida de los artículos 550, 551, 552.1, 147 y 77 del Código Penal, argumentándose que la actitud del Policía Local Lázaro hace que la protección de la que podía disponer, por su condición de agente de la autoridad, se pierda; que el vigilante de seguridad Saturnino no tiene status de autoridad, por lo que no se puede contemplar el delito de atentado respecto de él; (...).
Pues bien, respecto de lo primero, ninguna razón llevan los apelantes en su alegación. Bien es cierto que la jurisprudencia se viene planteando el problema de los abusos en el ejercicio de las funciones y, así, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Octubre de 2009 afirma que ""cuando los sujetos pasivos del atentado se exceden de sus funciones o abusan notoriamente de su cometido, pierden la cualidad que fundamenta la especial protección de la Ley. Lo que se protege es el ejercicio específico de la autoridad en la medida que ello permita asegurar el orden interno del Estado. De ahí también que como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, la notoria extralimitación del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección del precepto que examinamos, sin que ello pueda interpretarse con un criterio de generalidad que legitima cualquier supuesto de reacción de los sujetos afectados.
En este sentido esta Sala Segunda ha ido delimitando el contenido y alcance de la "notoria extralimitación", que en definitiva comporta la reducción a mero particular de la autoridad, y así ha estimado que la misma concurre "cuando insultan, provocan y se dirigen en actitud amenazadora contra la persona a quien intentan imponer su mandato" (S. de 28 de junio de 1.922), cuando existe una actitud de provocación por parte de la Autoridad (S de 8 de abril de 1.922), cuando se profieren por la misma insultos o injurias. En definitiva cuando la autoridad agente o funcionario publico se excede en sus funciones de modo que es tal exceso el que provoca la reacción violenta del sujeto activo del hecho.... ese exceso hace perder la condición publica en base a la cual la Ley protege a dicho sujeto pasivo en estos delitos" (STS. 191/95 de 14.2), en cuanto tal protección "solo está concebida para el caso de moverse dentro de su actuación normal, conforme a Derecho (STS. 30.10.91), de modo que "la notoria extralimitación del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección que le dispensa este articulo y le convierte en mero particular" (STS. 1042/94 de 20.5)".
Pero resulta que en este caso en ninguna actuación abusiva se ha acreditado que hubiese incurrido el Policía Local Lázaro, siendo así, de hecho, que fue retirada la acusación por la falta que inicialmente se le imputaba.
En relación con la segunda de las cuestiones planteadas, esto es, la no concurrencia en el sujeto pasivo de la condición de agente de la autoridad que exige el artículo 550 del Código Penal, al tratarse D. Saturnino de un mero vigilante de seguridad municipal y no de un Policía Local, lo que le hacía carente de las atribuciones correspondientes a estos funcionarios, se ha de argüir que lo cierto es que la figura del Auxiliar de Policía Local está reconocida en nuestra legislación de régimen local (apartado a) del número 2 del artículo 172 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de Abril) sin que pueda ponerse en duda su condición de funcionario público (artículo 24.2 del Código Penal) y por ende la posibilidad de ser objeto de un delito de atentado, cuando hallándose en el ejercicio legítimo de sus funciones -como ocurría en el caso de autos- fueren objeto de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave (artículo 550 del Código Penal). Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2003: "Es tradicional en nuestro país la existencia de una definición legal que constituye una interpretación auténtica respecto del concepto de funcionario público. Ocupaba el párrafo tercero y último del art. 119 CP/1973 y ahora se encuentra en el 24.2 del actual.
Nos dice esta última norma que «se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas».
Tal y como viene entendiendo la doctrina de esta sala se trata de un concepto propio del Derecho Penal, independiente de las categorías y definiciones que nos ofrece el Derecho Administrativo, porque lo que aquí importa es proteger de modo eficaz la función pública así como también los intereses de la administración en sus diferentes facetas y modos de operar. Se trata de un concepto muy amplio que abarca a todas las personas en las que concurran los dos requisitos que se deducen del propio texto de tal precepto:
1º. Participación en el ejercicio de funciones públicas, tanto las del estado, entidades locales y comunidades autónomas, como las de la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, a veces hasta la de una sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento. Cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública.
2º. Ha de existir una designación pública para el ejercicio de tal función, en cualquiera de las tres formas previstas en el propio art. 24.2 CP: por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente.
Véanse las sentencias de esta sala, entre otras muchas, de 12-6-1990, 5-2-1993, 11-10-1993, 13-6-1995, 30-12-1996, 19-5-1998, 5-6-1998, 10-7-2000 y 27-2-2001.
Desde luego, no es obstáculo para ostentar esta condición de funcionario público a efectos penales el que la causa de ese nombramiento por autoridad competente se encuentre en un contrato laboral. Este funcionario público puede ser designado por la vía de un acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para ello, en el caso presente el director-gerente de ese Fondo de Promoción de Empleo del Sector de Aceros Especiales, incluso con sometimiento de la relación jurídica correspondiente al Derecho Laboral.
En estos casos esa designación por la autoridad competente se produce en el mismo negocio jurídico bilateral (contrato) cuya entrada en vigor determina el inicio del ejercicio de la función pública correspondiente. Aquí existieron dos contratos sucesivos de contenido laboral, los que aparecen documentados a los folios 82 y 83 y 85 a 87 que determinaron la incorporación del acusado a su trabajo, como delegado de dicho fondo en Reinosa (Cantabria), quien ejerció tales funciones desde el 26-1-1988 al 14-11-1989, si bien con una prórroga durante la cual continuó como enlace para hacer llegar a los trabajadores determinada documentación, como dice el relato de hechos probados de la sentencia recurrida (pg. 5).
Varias de las sentencias de esta sala antes referidas, concretamente las de 12-6-1990, 11-10-1993, 5-6-1998 y 27-2-2001, se refieren a casos de contratados laborales que fueron considerados funcionarios públicos a estos efectos penales. Y si bien ninguno de ellos lo es en el concepto específico de empleado al servicio de este Fondo de Promoción de Empleo o de otros fondos semejantes, hay dos de tales sentencias las de 12-6-1990 y 5-6-1998, que se refieren a casos que tienen cierta analogía con el presente por referirse a trabajadores al servicio del Instituto Nacional de Empleo".
Consecuentemente, el vigilante de seguridad Saturnino, como sujeto pasivo del ilícito comportamiento del acusado Marcelino, tenía la consideración de funcionario público del artículo 24.2 del Código Penal.
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