Penal – P. General. Agravante de disfraz.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 3ª) de 28 de septiembre de 2011 (Dª. INMACULADA ADELAIDA JURADO HORTELANO).

CUARTO.- - Se cuestiona también por el recurrente la aplicación, que estima indebida, de la agravante de disfraz; pues bien, como señala la sentencia del T.S. de 07-03-07 "... Cualquier ocultación o desfiguración del rostro o facciones, de la apariencia exterior o de la indumentaria habitual del sujeto activo, constituye disfraz, siendo la ratio essendi de la agravación, en unas ocasiones las mayores facilidades comisivas al poderse aproximar el ofendido sin despertar sospechas o recelos logrando su desprevenimiento y, en otras, las más, al haber conseguido el culpable no ser reconocido e identificado, es decir "bien una mayor facilidad en la ejecución bien una más segura impunidad, siendo la primera finalidad pretendida en las menos de las veces y en las más de las ocasiones la segunda.

La jurisprudencia exige tres requisitos para la apreciación de la agravante:

1º Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

2º. Subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades (o en menos ocasiones para una mayor facilidad).

3º. Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento (SSTS. 1264/98 de 20.10, 939/2004 de 12.7).

Ya con anterioridad la doctrina de la Sala II STS 5 mayo de 2004, 25 de marzo de 2004  y 25 de junio 2002, además de los tres mencionados requisitos para la estimación de dicha agravante ha venido sosteniendo que, en segundo lugar, igualmente procederá la apreciación de la agravante -como hace notar la primera de las sentencias invocadas en el anterior epígrafe- "cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés" (STS de 17 de junio de 1999).

Pues bien, partiendo de la jurisprudencia citada, es claro que concurre dicha agravante en Damaso quien portaba un casco de motorista durante la comisión del robo intimidatorio en el supermercado MAS, siendo así que tal efecto que llevaba en la cabeza el acusado, era plenamente hábil e idóneo para impedir u obstaculizar el que el apelante pudiera ser indentificado, y el que no lograra conseguir tal designio como así efectivamente aconteció no obsta para que no pueda apreciarse tal circunstancia agravante, como se esgrime por la defensa quien quiere equiparar o anudar al hecho de que el acusado fuera identificado y reconocido por la cajera de dicho supermercado con la incompatibilidad de apreciación de dicha agravante entendiendo que resulta contradictorio el que se pueda reconocer a una persona y al mismo tiempo que se aplique tal circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, que por todo lo expuesto debe ser estimada en cuanto que se empleó, por tanto, un " medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona ", y se utilizó al tiempo de la comisión del delito.

La idoneidad del casco para enmascarar la identidad del autor del robo, aunque tenga levantada la visera, es reconocida en numerosas sentencias del T.S., que incluso aprecian dicha agravante en el caso de su uso cuando el delito se ejecuta en el momento que es obligatorio su utilización, esto es, cuando se está conduciendo un vehículo, como así sucede en el caso examinado en la sentencia del T.S. de 21 febrero 2001.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser parcialmente estimado considerándose procedente imponer al recurrente la pena de 3 años 6 meses y 1 día de prisión atendida la concurrencia de una circunstancia agravante, ex articulo 66.1.3º del C. Penal.