Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2011 (D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR).
CUARTO.- (...) La prescripción del delito, regulada como causa de extinción de la responsabilidad criminal (art. 130.5º CP) tiene su fundamento, una vez rechazado ampliamente el planteamiento seguido por aquellos autores que la vinculaban a motivos procesales relacionados con la desaparición de las pruebas por el transcurso del tiempo, en aspectos directamente relacionados con la teoría de la pena. Es decir, la fundamentación de la prescripción será diversa en función de cuál sea la teoría de la pena por la que se opte.
Conforme a este planteamiento, el fundamento de la prescripción deberá encontrarse en la falta de necesidad reeducativa- resocializadora de la pena por el hecho cometido a causa del transcurso del tiempo, si se considera que la pena tiene una función estrictamente preventivo-especial; en la falta de necesidad preventivo-general, pues el transcurso del tiempo impediría que la imposición y ejecución de la pena pudiera llegar a producir efecto disuasorio alguno (prevención general negativa); o en la falta de necesidad de estabilización normativa (prevención general positiva), a causa del propio transcurso del tiempo.
Dicho esto, para computar el «dies ad quem», es decir, cuándo se interrumpe la prescripción, el principio general es que ésta se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena (art. 132.2).
Conforme a la nueva regulación de la prescripción, se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (art. 132.2.1ª).
Aunque parezca que la nueva regulación normativa (LO 5/2010) se refiere a la admisión a trámite de la querella o denuncia, en realidad no dice exactamente eso, porque previamente pueden adoptarse otras resoluciones judiciales diversas, como el dictado de un Auto de intervención telefónica, o un registro domiciliario, o un mandamiento de detención, etc. Y tales actos judiciales han de ser potencialmente aptos para interrumpir la prescripción, en tanto que manifiestan una resolución judicial motivada en la que se atribuye a un sospechoso su presunta participación en el hecho delictivo que se encuentra siendo investigado.
Es decir, en tales supuestos, ya existe una resolución judicial, ésta ha de ser motivada, o lo que es lo mismo ha de atribuir al sospechoso la presunta comisión de un delito que proceda investigar por tales medios, se encuentra aquél nominalmente determinado, y el hecho, ha sido inicialmente calificado, por lo que concurren todos los elementos que exige la norma, esto es, la existencia de una resolución judicial motivada por la que se atribuya (al indiciariamente responsable) su presunta participación en un hecho delictivo. Quiere decirse que tal resolución judicial no es equivalente a un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento, y por eso, la ley se refiere en otros apartados al contenido de la admisión a trámite de una querella o una denuncia, como igualmente otro acto formal de interrupción de la prescripción. En segundo lugar, que tal resolución judicial, al poderse dictar en fase de investigación sumarial secreta, no tiene por qué notificarse a dicha persona. Ni, correlativamente, que tenga que tomarse inmediatamente declaración a tal persona frente a la que se interrumpe, por la resolución judicial motivada, la prescripción.
Fuera de ello, no interrumpe la prescripción la actuación investigadora del Ministerio Fiscal extramuros del proceso, pero esto ya se había declarado expresamente en la STS 672/2006, de 19 de junio, que trata específicamente de esta materia. Y en lo relativo a los hechos denunciados, la STS 1807/2001, de 30 de octubre, ya declaró que la denuncia o imputación genérica, o inconcreta, no puede interrumpir la prescripción.
Se exige alguna determinación de la comisión delictiva, siquiera sea muy general, pero de donde pueda deducirse de qué infracción penal se trata.
QUINTO.- Conforme a esta doctrina legal, hemos de analizar el Auto de 28 de febrero de 2006 (Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón), dictado, como se expone en el Auto recurrido, "en el rollo de apelación número 435/2004, al acordar una prueba pericial por técnico de Hacienda que determinará la naturaleza y origen del incremento patrimonial experimentado por el Sr. Pedro Jesús, esposa e hijos durante los últimos cinco años (1999 a 2004) y su «incidencia fiscal», por cuanto, se dice, instructor y acusadores entienden que en esta decisión y de sus consideraciones en los fundamentos de derecho está la clave para considerarlo como aquel acto de interposición judicial que exigía la doctrina constitucional y ahora el tenor literal del artículo 132 del Código Penal ". Y continúa la resolución judicial recurrida admitiendo que "para ser exactos, la prueba pericial de la Unidad de Apoyo de la Agencia Tributaria solicitada por la UCE en su escrito de 28 de mayo de 2005 y reiterada en su apelación de 7 de septiembre de 2005 se fundamentaba en la necesidad de poner de manifiesto «el irregular incremento patrimonial del querellado que es una de las aristas del complejo delito fiscal y los citados delitos de la causa» (negociaciones prohibidas, tráfico de influencias y cohecho), "y que tal prueba versaba sobre el incremento patrimonial experimentado por el Sr. Pedro Jesús, esposa e hijos y sociedades controladas por éstos en toda clase de impuestos". También se admite por la Audiencia «a quo» que la petición del Ministerio Fiscal estaba relacionada con la "repercusión fiscal de dichas operaciones en los impuestos de sociedades, IVA e IRPF de sus socios en los ejercicios 1999 a 2004".
Y ante ello, la Audiencia descarta que el mencionado Auto de 28 de febrero de 2006, sea una resolución judicial motivada en donde se atribuya a Pedro Jesús, o a su círculo familiar, uno o varios delitos fiscales, ante la falta de una imputación con los contornos que se exigen en el art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en todo caso, ante su generalidad o falta de precisión.
Obsérvese, antes que nada, la contradicción en que incurre dicha Audiencia, cuando dice que no existe imputación, y sin embargo, trata como imputados a los querellados, como se comprueba en la aclaración posterior al Auto recurrido (el de fecha 13-1-2011), en tanto expresa lo siguiente: "incluir en el sobreseimiento libre de la causa por los supuestos impagos fiscales, el relativo al año 1999 respecto a la imputada María Consuelo ".
SEXTO.- La resolución judicial invocada, de 28 de febrero de 2006, tiene, como justificaremos a continuación, un contenido sustantivo que constituye una resolución judicial dirigida frente a personas determinadas nominativamente a las que imputa la presunta comisión de uno o varios delitos fiscales, en los ejercicios 2000 a 2003, por el IRPF o por el Impuesto sobre Sociedades, y consiguientemente ordena su investigación.
Del estudio de tal resolución judicial, claramente aparece y se muestra la investigación de los diversos delitos fiscales, correspondientes a los ejercicios citados, y tal investigación puede además suministrar "algún dato indiciario sobre la recepción de concretas dádivas o de beneficios económicos derivados de un presunto delito de tráfico de influencias"; y se añade que "teniendo el presente procedimiento también por objeto hechos que pudieran constituir delito contra la Hacienda Pública , resulta oportuna y útil la práctica de diligencias que pudieran interesar en orden a la averiguación de tales hechos", incluso -se dice- "aunque pudieran afectar a terceras personas no incursas en el procedimiento" (pues "no es infrecuente que el eventual lucro obtenido trate de ocultarse en la esfera familiar"), y a tal efecto, se acuerda, en relación con Pedro Jesús y su círculo familiar (esposa e hijos), que se determine "la naturaleza y origen del incremento patrimonial experimentado por dichos querellados, sus hijos y sociedades directamente controlados por los mismos y su incidencia fiscal en el periodo que media entre el año 1999 y el año 2004... a fin de investigar los hechos que pudieran integrar el delito contra la Hacienda Pública , y a la vez pudieran aportar algún dato, siquiera indiciario, sobre tal percepción o no de dádivas o de beneficios, y por ello la comisión, o no, de los delitos de contenido económico, objeto del procedimiento". Todo ello con el análisis concreto de los indicios que tiene en consideración.
Y finalmente, tras revocar el Auto recurrido, en su parte dispositiva puede leerse que se practique pericial para determinar la naturaleza y origen del incremento patrimonial experimentado por Pedro Jesús, su esposa, hijos y sociedades directamente controladas por los mismos, durante los últimos cinco años y su incidencia fiscal (1999-2004) en toda clase de impuestos.
En consecuencia, tal resolución judicial motivada, dirige el procedimiento para la investigación de tales delitos fiscales, argumenta suficientemente la razón de tal proceder, posee un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución de una investigación delictiva, determina nominativamente al sujeto pasivo (Pedro Jesús y esposa, en lo que aquí afecta), luego este Auto tiene capacidad para interrumpir la prescripción, que se ha fijado en cinco años -en este aspecto sin discusión alguna-, y cuya duración, plazos y tramitación procesal no está puesta en duda por nadie.
Finalmente, debemos recordar la doctrina dimanante de la STS 975/2010, de 5 de noviembre, que sigue los postulados de la STS 149/2009, de 24 de febrero, en tanto que es harto conocido que las resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa, para tener virtualidad interruptiva, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización.
De manera que, no solamente tienen virtualidad interruptora de la prescripción, las actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial sino las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas (véase STS 1097/2004, de 7 de septiembre) y el señalamiento del juicio oral, disponiendo de todo lo necesario para que éste tuviera lugar, aunque luego se variase la fecha y se procediera a un nuevo señalamiento. E incluso del lapso temporal de paralización, debe excluirse el periodo en que la causa espera su turno para el señalamiento del día concreto para la vista pública, cuando por razones de fuerza mayor no es posible celebrar el juicio antes.
A su vez, sobre las condiciones que debe reunir la interrupción de la prescripción, es cierto que esta Sala ha venido estableciendo una doctrina, favorecedora de la posición del reo, y en este sentido se dice que sólo puede ser interrumpido el término prescriptivo, conforme al art. 132-2 CP, por actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas. Consecuentemente carecen de virtualidad interruptiva las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento. Las SSTS de 10 de julio de 1993 y 644/1997, de 9 de mayo, advierten que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de la prescripción, ni aquellas decisiones judiciales que no constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, producen efecto interruptor alguno (STS 758/1997, de 30 de mayo). Por ello, las actuaciones obrantes en la pieza de responsabilidad civil, o relacionadas con ella, carecen de virtud interruptora respecto de la acción penal (STS 1146/2006, de 22 de noviembre).
Por las razones expuestas, el recurso del Ministerio Fiscal ha de ser estimado, y correlativamente el de la acusación popular (Unión de Consumidores de la Comunidad de Valencia, UCE) y el de la Abogacía del Estado, con declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
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