Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 14ª) de 21 de noviembre de 2011 (Dª. AMPARO CAMAZON LINACERO).
TERCERO.- Se vendió un inmueble con una superficie útil de 159,20 metros cuadrados por un precio determinado y se pretende entregar un inmueble que tiene una superficie útil de 150,10 metros cuadrados , esto es, el 94,28% de lo tenido en cuenta al contratar (5,72%/9 metros y 1 decímetro cuadrado menos), lo que supone incumplimiento contractual de la vendedora de su obligación de entregar lo convenido, con entidad resolutoria (artículo 1.124 del Código civil), con independencia de si ello, además, fue o no la causa de no poder afrontar los compradores el pago del precio al no poder obtener el crédito hipotecario en la cuantía que precisaban para pagar el precio aplazado.
Avala la anterior conclusión, la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2002, que, resolviendo recurso de casación en un supuesto en que se había vendido un inmueble en construcción señalando el contrato unos metros cuadrados y puesto a disposición del comprador el inmueble construido con una superficie de metros útiles relevantemente inferior, argumenta: "(...) En efecto, el piso vendido, por documento privado, al recurrido, por la sociedad anónima demandada y recurrente, en régimen de propiedad horizontal y en fase de construcción se afirma tiene una extensión conforme manifiesta la inmobiliaria de ciento dieciséis con ocho metros cuadrados (116,8), sin expresión de si dicha superficie corresponde a los metros construidos o los metros útiles, de manera, que cuando el demandado comprueba al poner a su disposición el piso, que la superficie aprovechable es sólo de noventa y seis con sesenta metros cuadrados (96,60), solicita la resolución del contrato con los demás efectos restitutorios.
No cabe soslayar que tratándose de un contrato que cae por sus características dentro del ámbito de aplicación de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios, resultaba imperativo, en relación con la venta de viviendas, que la oferta y, con mayor razón, el documento contractual, expresara la superficie útil (Real Decreto 515/1989, de 21 de abril) del piso que se vendía.
Omitida esta circunstancia, la mera referencia a superficie, sin precisiones, sitúa en las previsiones de la proposición dos, del artículo 10 de la citada Ley general, en cuanto que las dudas en la interpretación deben resolverse en contra de quien las ha redactado. Consecuentemente, la entrega a la recurrente de un piso con una superficie menor, en mas de veinte metros cuadrados (20), de la esperada, frustra el fin del negocio y supone un cambio cualitativo en la prestación que altera el sinalagma contractual y ha de equiparse a un "aliud pro alio".
No empece a las consecuencias que se derivan de esta declaración la referencia al "cuerpo cierto" que ni siquiera podía ser visualizado al no estar construida la casa al tiempo de la perfección del contrato, ya que la entrega de la prestación debida es un "prius" que no debe confundirse con la "aleatoriedad", dentro de ciertos límites del "cuerpo cierto", que, en el caso, además, viene connotado por la determinación de una cabida que no podía ser objeto de entrega y, que tenía carácter esencial para el comprador".
Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 7ª, de 27 de mayo de 2003, que, resolviendo un supuesto similar al presente, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo citada, señalando: "(...) la entrega a la recurrente de un piso con una superficie menor, en más de veinte metros cuadrados (20), de la esperada, frustra el fin del negocio y supone un cambio cualitativo en la prestación que altera el sinalagma contractual y ha de equiparse a un "aliud pro alio". No empecé a las consecuencias que se derivan de esta declaración la referencia al "cuerpo cierto" que ni siquiera podía ser visualizado al no estar construida la casa al tiempo de la perfección del contrato, ya que la entrega de la prestación debida es un "prius" que no debe confundirse con la "aleatoriedad", dentro de ciertos límites del "cuerpo cierto", que, en el caso, además, viene connotado por la determinación de una cabida que no podía ser objeto de entrega y que tenía carácter esencial para el comprador". Consecuentemente, en este caso nos encontramos ante la entrega de cosa distinta a la convenida que necesariamente hemos de tener en cuenta en la resolución de esta controversia, ya que la entrega de 32 m menos de lo pactado constituye una frustración en la economía del contratante en su interés material, y lo contrario equivaldría a sostener que el contrato operó en el vacío y sus vicisitudes, en concreto, las contravenciones de las partes, no habrían de tener ninguna repercusión, contraviniéndose la fuerza vinculativa de los negocios obligacionales y las consecuencias previstas en los artículos 1258 y concordantes del Código civil ".
CUARTO.- En la estipulación 7.2 del contrato se establece que se admitirán variaciones en superficie de más menos un 2%, sin que ello suponga revisión del precio, ni de las restantes condiciones del contrato. Pero ello no quiere decir que la única consecuencia de una variación superior al 2%, como sucede en este caso, sea la revisión del precio y no la resolución del contrato. Si se entendiera así la cláusula, llegaríamos al absurdo de que cualquier variación superior al 2% e inferior al 100% daría lugar a la revisión del precio y no a la resolución del contrato si por ello optare el comprador, aunque se entregara, verbigracia, la mitad de la superficie útil convenida. La menor superficie útil da lugar a la resolución del contrato si resulta relevante la diferencia y opta por ella el comprador, cuando, como sucede en este caso, adquiere la vivienda en construcción y no otorga, ya terminada la misma, escritura pública de compraventa aceptando la variación a la baja.
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