Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Obligación de los propietarios de contribuir, con arreglo a la cuota de participación, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización. Validez de las cláusulas de exoneración.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 11ª) de 18 de noviembre de 2011 (D. CESAREO FRANCISCO DURO VENTURA).

CUARTO.- Por último ha de examinarse la impugnación que se hace de la sentencia en cuanto rechaza el fondo de la cuestión examinada que no es otro que la pretensión de la actora de quedar eximido del pago de los gastos comunes de mantenimiento de ascensor y limpieza del portal.

Esta Audiencia, sec. 14ª, en sentencia de 17-3-2011 expresa: " El artículo 9.1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal  establece la obligación de los propietarios de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización. Y el artículo 9.2, que la no utilización de un servicio no exime del cumplimiento de las obligaciones correspondientes, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 11.2 de esta Ley.

Los gastos vinculados a los elementos comunes deben ser pagados por todos los propietarios del inmueble, salvo que estén exentos por el título constitutivo pues la regla general es la contribución a los gastos, salvo lo "especialmente establecido" en las normas estatutarias o por acuerdo unánime expreso, y la exoneración debe estar establecida de forma clara y precisa, debiendo ser interpretada, como dice el Juzgador de primera instancia, restrictivamente, tanto por el principio legal general como porque los locales disfrutan, en principio, de las ventajas aún indirectas de la existencia de ciertos elementos comunes en cuanto implican aumento de valor del edificio (por ejemplo, el ascensor) y ya se habrá tomado en consideración, al fijar la cuota o coeficiente, el uso o utilización que cada titular puede hacer de los servicios comunes del inmueble, pues el artículo 5 dispone que, a los efectos de fijar en el título constitutivo las cuotas de contribución a los gastos comunes, se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.

Acerca del reconocimiento de validez de las cláusulas de exoneración, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2005, con cita de la de 2 de febrero de 1991  y las que en esta se recogen, señala: "El sistema de distribución de los gastos generales que, en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el título de constitución en régimen de propiedad horizontal, puede ser modificado por medio de los Estatutos, en los que cabe establecer un régimen de participación distinto o incluso consignar ciertas exclusiones en favor de determinados elementos privativos (pisos o locales) del edificio, así se desprende del número 5º del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal (actual 9.1.e), cuando dice que cada propietario contribuirá a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, y así lo tiene declarado esta Sala al interpretar dicho precepto -SSTS de 16 de febrero de 1971, 5 de diciembre de 1974, 27 de abril de 1976, 7 de diciembre de 1974, 27 de abril de 1976, 7 de octubre de 1978, 28 de diciembre de 1984, 2 de marzo de 1989 -".

No obstante, como reseña la sentencia apelada, tales cláusulas de exclusión habrán de ser objeto de una interpretación restrictiva (sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2008  y 3 de mayo de 2007), al ser doctrina jurisprudencial que estas cláusulas deben ser restrictivamente interpretadas y que es obligado compartir los gastos extraordinarios de sustitución de elementos comunes, para conservar el edificio en buen estado y con todas las instalaciones, aunque los propietarios estén exonerados de su mantenimiento (sentencias de 25 de junio y 3 de julio de 1984)."

En semejante sentido la SAP Asturias, sec. 7ª, en sentencia de 14-12-2009: "En cuanto al criterio del no uso por los bajos del ascensor para quedar exonerados de su contribución, no se comparte tampoco. Pues como ya tiene dicho este Tribunal, entre otras, en la sentencia ya citada, el no uso o la inexistencia directa de acceso del local al portal no puede erigirse en razón de exoneración del deber de contribución al mantenimiento del servicio o instalación (art.9.2 LPH y STS 17-2-93, y 4-3-2000). Aunque nada se opone a que se excluya a determinados comuneros de dicha contribución si así se establece en el título constitutivo o se acuerda por la Comunidad (Arts. 9.1 LPH y STS 2-2 - 9, 22-7-99, entre otras); pero este no es el caso.

La doctrina actual distingue entre gasto de mantenimiento y los de sustitución o instalación de nuevos elementos comunes, estos últimos, en cuanto pasan a formar parte del acerbo común, se sostiene que no cabe exoneración de pago y si, por el contrario, pudiera pensarse en tal posibilidad para los primeros en función de las posibilidades de uso por el mantenimiento, así como en que, como regla general, el art. 9.2 de la LPH, establece la obligación de todo comunero de contribuir a los gastos generales sin que la no utilización del servicio les exima de tal obligación (STS 14-3-2000) y que por gastos de tal clase deben entenderse los afectantes a los elementos comunes destinados al sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades no susceptibles de individualización, entendiendo que así ocurre cuando no puedan ser imputados a un piso o elemento privativo, para lo cual no basta la posibilidad abstracta de individualización a un piso o elemento privativo, como alega la recurrente, por el fácil método de en igual proporción a las alturas de los mimos, que beneficia más a unos que a otros.

El art. 9.1  dispone que la contribución a los gastos generales no susceptibles de individualización se haga conforme a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido. Y si bien, el art. 9.5  permite que determinados gastos puedan tener consideración de individualizables, y actúan como excepción a la regla general, para que esto suceda es preciso que en el título constitutivo aparezca la exclusión o, en su caso, en los estatutos comunitarios, y también cabe que se decida en Junta de Propietarios mediante acuerdo tomado por unanimidad, pero no es este el caso, al no haber existido acuerdo comunitario alguno de exoneración para la recurrente, por lo que impera lo establecido en el título constitutivo y consecuente obligatoriedad de pago para los bajos, en proporción a su respectiva cuota de participación del inmueble. Precisamente en la escritura de obra nueva y constitución de propiedad horizontal únicamente aplica el criterio del no uso para exonerar a la contribución de los gastos de conservación, reparación...en relación con la terraza del edificio, que serán de cargo solamente de las viviendas del último piso.

Y esta misma Sala en sentencia de 16-10-2009, aborda también esta cuestión en los siguientes términos: "Es por lo demás esta una cuestión que accede con frecuencia a los Tribunales pues suele ser pretensión de aquellos que no tienen uso de ciertos elementos comunes, esencialmente cual aquí ocurre locales comerciales sin acceso interior al portal del inmueble ni utilización del mismo, no participar en el pago de los gastos derivados de la conservación o mejora de tales elementos, cuestión posible pero excepcional que debe someterse a la decisión unánime de los propietarios cuando no obre en el título constitutivo o en los Estatutos, bajo la premisa de que la norma general impuesta por el régimen de la propiedad horizontal es la contribución de acuerdo a las cuotas de participación de cada comunero, se usen o no, se puedan usar o no, ciertos servicios.

Esta Audiencia, sec. 10ª, en sentencia de 7-7-2009 señala: "Como es sabido, exclusión de algunos vecinos, de la obligación de contribuir a ciertos gastos comunes, aun autorizado por el artículo 9. e) de la LPH, al considerar que determinados gastos puedan tener la consideración de individualizables, actúa como excepción a la regla general, permitiendo al propietario de un piso o local determinado no abonar concretos gastos. Pero esta situación, que ha llegado a conceptuarse como «privilegio» contributivo exige que la exclusión conste en el título constitutivo, o, en su caso, en los estatutos comunitarios, o bien que el acuerdo de la Junta se haya tomado por unanimidad, en relación a la concordancia del artículo 5 con el artículo 17 de la Ley, ya que de no usar determinados elementos comunes, o que el local tenga acceso independizado, no exime del deber de abonar los gastos conforme a la cuota participativa.

Y esta es precisamente la situación concurrente en el supuesto litigioso. Amén de no constar acreditado que la falta de uso obedezca a otra circunstancia que no sea el mero deseo individual de la actora, aun en la hipótesis que, por ayuna de prueba, únicamente se contempla a efectos dialécticos, no disfrutara de la totalidad de elementos comunes, la exoneración pretendida en cuanto no contemplada específica y concretamente en el título constitutivo ni en los Estatutos debiera estar precedida de un acuerdo unánime del resto de condueños, situación que en autos no concurre, imponiéndose el íntegro perecimiento del recurso interpuesto."

Recientemente el Tribunal Supremo Sala 1ª, se ha pronunciado sobre esta cuestión en sentencia de 29-5-2009: "La STS de 14 de marzo de 2000, que desestima la petición efectuada por los recurrentes, con la alegación de que no están obligados al pago de determinados gastos comunitarios, y con apoyo en el hecho de que el local dispone de entrada desde la calle, propia e independiente, así como que se trata de gastos por servicios de los que no hacen uso y resultan perfectamente individualizados, ha argumentado lo siguiente: " (...) Sin perjuicio de que la sentencia integra el hecho probado de que concurre efectivo aprovechamiento y disfrute de servicios comunes (electricidad, agua, alumbrado, seguros, conservación de fachadas, administración y otros), a favor de los que recurren; lo que resulta decisivo es la imperatividad genérica del artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal que obliga a las copropietarios a distribuir, según la cuota de participación que les corresponde, los gastos generales para el adecuado funcionamiento del inmueble, sus servicios y demás que el precepto señala (...). El concepto de gastos resulta amplio y comprende tanto los ordinarios que se presentan como fijos, como periódicos no fijos, y los que su cuantía varía en función al consumo y uso (agua, electricidad, calefacción), así como también los extraordinarios ocasionados por algún acontecimiento que determina su procedencia (reparaciones y similares)".

Asimismo, dicha sentencia ha razonado lo que se expone a continuación: "No obstante el artículo 9.5  permite que determinados gastos puedan tener consideración de individualizables, y que actúa como excepción a la regla general, ya que permite al propietario de un piso o local determinado a no abonar concretos gastos. Para que se produzca esta especie de privilegio contributivo, es preciso que en el Título Constitutivo aparezca la exclusión o, en su caso, en los Estatutos comunitarios y también cabe que se decida en Junta de Propietarios mediante acuerdo tomado por unanimidad, en razón a la concordancia del artículo 5 con el 16 de la Ley de Propiedad Horizontal. La jurisprudencia de esta Sala así lo ha entendido, al tener en cuenta que prevalece el principio de autonomía contractual. En el caso de autos no concurre autorización titular, estatutaria o comunitaria alguna, por lo que rige la obligatoriedad del pago del referido artículo 9.5, ya que el mero hecho de no uso o utilización de determinados elementos comunes o que el local tenga acceso independizado, no exime del deber de abonar los gastos conforme a la cuota participativa".

En idéntico sentido, la STS de 16 de noviembre de 1996, en su fundamento de derecho segundo, establece lo que se dice acto continuo: "El primer motivo, haciendo alusión a que debió acogerse el apartado referente a la individualización de ciertos gastos, para que no todos se paguen según las cuotas al sentirse perjudicado respecto a ciertos servicios (...) utilizados sólo por una minoría. El motivo ha de ser desestimado porque, como señaló el Juzgado y aceptó la Audiencia, han de cumplirse las disposiciones estatutarias y para su modificación se requiere la unanimidad (...).

Efectivamente, como tiene dicho esta Sala (STS de 22 de diciembre de 1993 y las que en ella se citan) de prosperar la tesis del recurrente (...) se vulneraría de lleno la Ley vigente, que en su artículo 16, norma 1ª, exige el acuerdo de la Junta de Propietarios por unanimidad para que sea válida la aprobación o modificación de reglas contenidas en el Título Constitutivo o en los Estatutos". Desde la perspectiva de la posición de esta Sala recién manifestada, es obvio que la sentencia recurrida vulnera la doctrina jurisprudencial indicada, la cual, en síntesis, determina que, para que quepa considerar como individualizables determinados gastos, es preciso que se determine la exclusión en el Título Constitutivo, o, en su caso, en los Estatutos comunitarios y, también, es factible su decisión en Junta de Propietarios mediante acuerdo tomado por unanimidad."

Partiendo por tanto de esta doctrina no puede la Sala sino estimar adecuada la sentencia de instancia, asumiendo el apelante que no se habrían aprobado Estatutos, ni tampoco adoptado acuerdo alguno por unanimidad para excluir la participación de la parte en los gastos comunes que pretende, sino que antes bien habría venido soportando tales gastos hasta la fecha, por lo que ha de desestimarse el recurso interpuesto.