Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 19ª) de 29 de septiembre de 2011 (D. RAMON RUIZ JIMENEZ).
PRIMERO.- La entidad BBVA interpuso en su día demanda contra NEW CARO
SEGUNDO.- Los motivos del recurso, descansan, primordialmente en negar al Sr. Braulio facultades para contratar, extralimitación en las que disponía, mala praxis bancaria al admitir la contratación en tales condiciones y falta de concreción líquida del saldo deudor. Se niegan las contrataciones ajenas al objeto social, asumiendo tan solo la compra de divisas, atribuyendo a la contratación la existencia de dolo en su relación con el BBVA.
(...) En relación con la extralimitación en los poderes por parte del Sr. Braulio, a lo que liga la existencia de mala praxis bancaria, al no ser extensivos los poderes de aquel a la contratación que llevaba a cabo, ha de recordarse, la antigüedad en el cargo del mismo, el mantenimiento de cara al Banco en la condición de persona a la que había de serle notificados los actos de comunicación que se hacía constar en el contrato, lo que inevitablemente lleva a la figura del factor notorio que tan acertadamente recoge la sentencia.
Como pone de relieve la STS Sala 1ª, S 20-4-2011, "Las relaciones jurídicas no se desarrollan en una burbuja estéril y aislada en el tiempo y en el espacio, sino dentro de un inextricable tejido de relaciones cuya interdependencia aconseja que, una vez nacidas, sean conservadas, de tal forma que el principio del favor negotii o tutela de las iniciativas negociales de los particulares en primer término trata de mantener la eficacia del negocio en su integridad; sin reducirlo, y cuando ello no es posible, debe examinarse si es posible podar el negocio de las cláusulas ilícitas y mantener la eficacia del negocio reducido de acuerdo con el principio útile per inutile non vitiatur.
En relación con la vinculación del empresario por el factor notorio, es ilustrativa la sentencia Tribunal Supremo Sala 1ª, S 20-4-2011; se dice en la misma, que "La tutela de la confianza en la apariencia, especialmente necesaria en el ámbito de la contratación mercantil, es determinante de que en determinadas circunstancias el sistema proteja a los terceros de buena fe que contrataron confiados y atribuya al aparentemente representado las consecuencias del actuar del aparente representante, a cuyo efecto el artículo 286 del Código de Comercio de 1885, siguiendo la estela de los artículos 178 y 182 del Código Sainz de Andino, disponga que " Los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa fabril o comercial, cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos, o se alegue abuso de confianza, transgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento, o si, aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obró con orden de su comitente, o que éste aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos", por lo que para que la regla expuesta despliegue su eficacia es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:
1) Que el contrato sea celebrado por un "factor" o mandatario permanente y general subordinado del empresario.
2) Que concurra apariencia o notoriedad de que actúa desde dentro de una determinada empresa o sociedad.
3) Alternativamente:
a) Que el contrato recaiga sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento; o
b) Haya obrado con orden de su comitente; o
c) El comitente haya aprobado la gestión del factor en términos expresos o por hechos positivos.
A los anteriores requisitos añade la doctrina:
1) Que el tercero actúe de buena fe en creencia racional de estar contratando con un verdadero apoderado.
2) Que el tráfico sea oneroso.
La propia recurrente en su escrito de contestación a la demanda, no niega la realidad de los contratos de intermediación -CDD y CMOF, que se incorporan a la demanda como doc. 5 y 2 respectivamente. La intervención del Sr. Braulio y su conocimiento por el Sr. Sebastián, queda justificada en el hecho de quedar reflejada en la contabilidad (declaración del Sr. Gregorio, auditor de New Caro) que ratifica que toda operación era conocida por dicho administrador único, y que las cuentas eran fiel reflejo patrimonial de la sociedad, lo que aleja el ocultamiento que se denuncia. Por su parte el propio testimonio del Sr. Sebastián, cuando afirma que no necesita un director financiero, y que todo el departamento contable está bajo la dirección del SR. Braulio, no hace sino poner el acento en que el propio Sr. Sebastián conocía el funcionamiento, y el grado de confianza que le daba a quien ahora demanda, en orden a calificar las funciones del mismo, sobre todo de cara a terceros, y comprobar la concurrencia de los requisitos del factor notorio a que se ha aludido.
De otra parte el Banco de España, al resolver el expediente NUM000,se muestra conforme con la calificación del Sr. Braulio como factor notorio. Ha de añadirse, que si bien los poderes formalmente conferidos no cubren las facultades ejercitadas, las ha realizado de modo ininterrumpido, públicamente y durante largos años. Si se añade a ello, que las operaciones quedan reflejadas en la contabilidad, no es posible aceptar lo argumentado por la recurrente acerca de su desconocimiento, o sobre la mala praxis bancaria, avalada por la continuación en las operaciones y las facultades que se daban al Sr. Braulio. No se olvide, que en los propios contratos a que se ha hecho referencia, expresamente se refiere a dicho codemandado, como la persona que habría que recibir las ratificaciones de las contrataciones, si bien en la dirección de NEW CARO, lo que hace inadmisible el desconocimiento que alega el recurrente.
El Tribunal Supremo, se ocupa asimismo de la ratificación tácita de los contratos, debiendo señalarse la doctrina que recoge la sentencia Tribunal Supremo Sala 1ª, S 17-11-2010, según la cual, al examinar la ratificación tácita del contrato, se enseña, que:
“El contrato celebrado por quien no ostenta la representación con la que actúa es un negocio jurídico incompleto cuya efectividad depende de la ratificación por el dueño del negocio jurídico, que puede o no aceptarlo para quedar obligado.
La ratificación puede producirse expresa o tácitamente. En el primer caso el acto ha de ser claro y concreto y estar integrado por una declaración de voluntad tendente a depurar la anomalía de que el contrato adolecía. La ratificación tácita implica la voluntad de llevar cabo un negocio jurídico exteriorizada por actos concluyentes o un comportamiento de significado inequívoco (STS 28 de junio de 2004,).
Esta Sala- continúa la misma sentencia- ha declarado con reiteración la posibilidad de ratificar un contrato en forma tácita, a los efectos previstos en el artículo 1259 del Código Civil (SSTS de 13 de noviembre de 2001, 10 de julio de 2002, 5 de diciembre de 2003, 4 de febrero de 2005, 6 de junio de 2008,) y también ha declarado que la voluntad de que se ejecute un contrato incluye la de admitirlo (STS 28 de junio de 2004), pues es un comportamiento que objetivamente revela de manera inequívoca la voluntad de ratificar el negocio jurídico (STS 28 de diciembre de 2007).”
Cabrá preguntarse que otra explicación cabe dar a la conducta pasiva del Sr. Sebastián, manteniendo en el cargo durante tantos años al Sr. Braulio, y las relaciones con la codemandada BBVA, con la que personalmente firma los contratos, teniendo en cuenta que las operaciones quedan reflejadas en la contabilidad, y de manera incomprensible, atendida su trayectoria, no lleva a cabo actuación alguna en contra de aquellas operaciones que dice desconocer. Recordemos que lleva operan do en valores desde 1999, y que contrata al Sr. Braulio, en razón a su vinculación de larga trayectoria con la banca.
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