Mercantil. Propiedad intelectual. Derechos de autor. Comunicación pública no autorizada de obras musicales protegidas por derecho de autor. Fijación de una remuneración equitativa de modo que las tarifas aplicadas se ajusten en lo posible al criterio de efectiva utilización del repertorio de la sociedad de gestión correspondiente.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona (s. 1ª) de 25 de octubre de 2011 (Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO).

SEGUNDO.- La parte actora centra su recurso en la interpretación jurídica que ha efectuado el Juzgado a quo, que ha entendido que la titular del establecimiento es ajena a la prestación del mencionado servicio de ambientación musical y baile posterior.

A la parte recurrente le asiste razón. Efectivamente la misma sentencia estima probado, y no ha sido objeto de apelación por la parte demandada, que la demanda permite la posibilidad de que los contratantes del banquete porten su propio servicio musical, ya sea mediante música en vivo o disk jockey, y que se celebran unas seis bodas al año y en que son los novios y demás interesados en la música los que directamente contratan con un grupo musical o un disc jockey según sus preferencias. En consecuencia viene a mantener que siendo éstos quienes ejecutan el repertorio de obras protegidas, y por lo tanto, quienes deberían pedir autorización a la entidad de gestión de los derechos de autor, siendo el establecimiento totalmente ajeno a ese servicio.

En definitiva la sentencia rechaza que hayan hecho uso de los derechos de reproducción distribución, comunicación pública y transformación de la obra, limitándose como empresa de restauración a ceder su local y a servir el banquete, cobrando al cliente exclusivamente por este concepto.

Esta conclusión no es compartida por la Sala, pues, aún admitiendo como cierto que quienes contratan la ambientación musical son los clientes del local, algo que el Juzgado a quo ha considerado probado y finalmente no ha sido controvertido, no puede admitirse que el titular del establecimiento sea ajeno a la actuación musical: la ejecución de la obra musical exige la adecuación del local, adoptando las medidas de insonorización, distribución, sonido, iluminación..., necesarias para posibilitar aquella actuación, requisitos todos ellos que para que se lleve a cabo tal actuación forzosamemte ha procurado cumplir; el grupo musical, orquesta o disc jockey de que se trate necesitan la asistencia de los medios técnicos y materiales (energía eléctrica, instalación de sonido, seguridad,...) con los que cuenta el establecimiento, sin los cuales no podría desarrollarse tales actuaciones. Estas previsiones, no meramente coyunturales, sino estructurales del negocio, se destinan a posibilitar la actuación musical por un motivo evidente, la obtención de un beneficio para el titular del establecimiento, ya que, si bien ello es de difícil prueba, es evidente que es un aliciente o actuación que da una mayor amenidad al acto y en consecuencia por una parte, le permiten incrementar el precio de los menús como contrapartida al ofrecimiento de un servicio añadido al del banquete, y, por otra, genera la contratación de otros servicios accesorios, como la barra libre, al proporcionar a los asistentes la oportunidad de prolongar su presencia en el local más allá del ágape, de forma que esas bebidas adicionales las paga el cliente.

Es evidente que quien directa y materialmente infringe los derechos de autor es el intérprete o ejecutante, que sin la debida autorización de los autores, toca, canta y expone ante el público las piezas musicales protegidas por derechos de propiedad intelectual. Siendo cierto esto, también lo es, sin embargo, que la norma no ciñe la condición de infractor a quien materialmente lleva a cabo los actos físicos precisos para que la ejecución pública ilícita tenga lugar, pues lo relevante, en un ámbito empresarial como el de autos, es quién explota en su beneficio derechos de contenido patrimonial y económico como son los de propiedad intelectual y obtiene a través de esta explotación ilícita un lucro o provecho económico, que no ha de ser directo - un precio percibido por la ejecución pública - pues puede ser también reflejo o indirecto, mediante la incorporación de la ejecución pública al conjunto de prestaciones que se ofrecen al público y que así incide en el atractivo del establecimiento y, a la postre, en el lucro empresarial.

La parte demandada, por tanto, es quien, con ese objetivo, promociona la comunicación pública de obras protegidas en su establecimiento, proporciona incluso en ocasiones, como lo evidencia el documento nº 10 de la demanda los datos precisos para que los clientes contacten con determinados grupos musicales o disc jockeys, como beneficiario último de todo el negocio jurídico concertado., y en otras ocasiones son los clientes quienes directamente los contratan, como ya lo recoge la sentencia Esta responsabilidad del dueño del establecimiento, además, no genera un enriquecimiento injusto para la actora, ya que no necesariamente es excluyente de las demás que puedan concurrir - la del intérprete o la de los contratantes del baile - pues en supuestos de actuaciones ilícitas extracontractuales es criterio jurídico consolidado el de declarar la responsabilidad ante el perjudicado de quienes sean jurídicamente responsables de la lesión de los derechos de terceros, sin perjuicio de las acciones internas entre los obligados concurrentes.

En definitiva, ofreciendo la demandada la amenización musical como un servicio más de los eventos que organiza, es ella quien, en su caso, también realiza la comunicación pública de fonogramas con independencia de que pudiera valerse de un tercero para prestar materialmente ese servicio y de que sean los mismos clientes quienes les contraten, la existencia de la contrtatación por los clientes de la denominada barra libre, que carecería de sentido en este tipo de celebraciones sin música; es evidente la eventual pérdida de clientes con la correlativa disminución de eventos en caso de no ofrecer dicho servicio, en aquellos supuestos en que el cliente considerase imprescindible la amenización musical de la celebración En este sentido se ha pronunciado la sentencia de la Audiencia provincial de de Alicante en sentencia de fecha de 21 de febrero de 2005, incluso referida alguna de ella a supuestos en que la contratación de orquestas la efectúan directamente por los clientes para amenizar el acto, señalando esta última que: "Ha de considerarse que, conforme a reiterada jurisprudencia, la ejecución de obras musicales en actos sociales celebrados en establecimientos públicos constituye un acto de comunicación pública sujeto a autorización.

El titular del establecimiento no es tan ajeno a la actuación musical como se pretende desde el momento en que, primero, la ejecución de la obra musical exige la adecuación del local, adoptando las medidas de insonorización, distribución, sonido, iluminación..., necesarias para posibilitar aquella actuación; segundo, el grupo musical u orquesta de que se trate necesitan la asistencia de los medios técnicos y materiales (energía eléctrica, instalación de sonido...) con los que cuenta el establecimiento y de los que se valen para el desarrollo de su actuación; tercero, el hecho de que haya música genera un beneficio para el titular del local ya que suele generar la contratación de servicios accesorios como barra libre..., al proporcionar a los asistentes la oportunidad de prolongar su presencia en el local más allá del ágape. Es indiscutible, por tanto, que contratando, o permitiendo contratar orquestas, se obtiene un provecho económico, al beneficiarse la empresa  de los derechos de propiedad intelectual de los autores de las composiciones musicales que se escuchan, con su anuencia expresa, en su establecimiento. Es el dato de que en el establecimiento haya banquetes con música lo que obliga a pagar los derechos de autor, resultando indiferente que la orquesta que los ameniza sea contratada por el propio establecimiento público o por los particulares que hacen la celebración, porque lo cierto es, como se ha dicho, que quien se beneficia económicamente de ello es el establecimiento, pues ese ambiente musical hace más atractiva la celebración. De ahí la obligación de pagar los derechos de autor por parte del establecimiento público".

En el mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Mdrid sentencias sussentencias de 14 de diciembre de 2006, 8 de mayo de 2008 y 13 de marzo de 2009, que si en las instalaciones del establecimiento "se producen ilícitos contra los derechos de propiedad intelectual y la demandada no sólo los consiente sino que los integra en su negocio, pues así los oferta, debe hacérsele responsable de ello".

Por otro lado el derecho de comunicación pública subsiste mientras el objeto sobre el que recaiga sea susceptible de utilización lucrativa, y la utilización como servicio complementario en el caso que nos ocupa forma parte de la actividad empresarial. Como señaló laSTJUE de 7 de diciembre de 2006el carácter privado o público del lugar en que se produce la comunicación no tiene relevancia alguna. El derecho de comunicar al público quedaría manifiestamente desprovisto de contenido si no abarcara también las comunicaciones efectuadas en lugares privados. Aplicando dicha doctrina, laSentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2009consideró que las habitaciones de los hoteles no tienen carácter "estrictamente doméstico", criterio extensible a los banquetes de bodas o reuniones y celebraciones contratadas en el establecimiento, lo que conlleva a la estimación del primer motivo del recurso .

TERCERO.- Como consecuencia de lo anterior, debe entrarse en el examen de la cuantía reclamada cuestión esta más problemática. La parte recurrente sostiene que la actora solo ha tenido en cuanta los eventos los meses en que ha celebrado banquetes pero no ha tenido en cuanta los banquetes celebrados cada mes ni si hay o no música, ni el número de personas.

En definitiva la oposición se centro,por lo que se refiere a las tarifas, en que no se han tenido en cuenta las concretas circunstancias de explotación, tales como la ocupación, los días en que las fiestas se celebraron, personas de la remuneración.

El examen de equidad de las tarifas ha sido plena y expresamente reconocido por laSala 1ª del Tribunal Supremo en sentencias de 18 de febreroy7 de abril de 2009, señalando que: ". la LPI no le atribuye [a la administración] facultades de aprobación de las tarifas, sino una mera facultad para la recepción de la comunicación (apartado tres) y con carácter general (apartado uno) una facultad genérica de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones y requisitos establecidos en la Ley, la cual implica un grado de tutela muy leve y no es suficiente, desde luego, para considerar trasladada en exclusividad a la Administración y a la jurisdicción contencioso-administrativa el examen de la equidad de las tarifas".

De igual forma lassentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 (recursos 3623/2000y681/2001),10 de julio de 2008,26 de enero de 2009y25 de marzo de 2009, efectúan un examen del carácter equitativo de la remuneración exigida conforme a la tarifa general por las correspondientes entidades de gestión (EGEDA, AISGE y AIE). Las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de fecha 6 de febrero de 2003 (SENA, asunto C- 245/00, apartado 36) yde 14 de julio de 2005 (Lagardére,asunto 192/04, apartado 49), dada la falta de un concepto comunitario de remuneración equitativa, se refieren a la necesidad de prever criterios de la remuneración equitativa que permitan lograr un equilibrio adecuado entre el interés de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas a percibir una remuneración por la difusión de un fonograma determinado y el interés de los terceros para poder emitir dichos fonogramas en condiciones razonables, sin que exista motivo alguno, como indican lassentencias del Tribunal Supremo de 18 de febreroy7 de abril de 2009, en relación a la primera de las sentencias citadas del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, para entender que los principios en que se inspiran las sentencias referidas en relación con la remuneración equitativa por alquiler de fonogramas contemplada en elartículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, no puedan ser tenidos en cuenta en otros casos de remuneraciones equitativas cuando sea necesario para alcanzar el debido equilibrio. El propioTribunal Supremo en sentencias de 15 de enero de 2008 (recursos 3623/2000y681/2001),10 de julio de 2008y26 de enero de 2009, en litigios que enfrentaban a la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA) y distintos establecimientos hoteleros por las actividades de comunicación pública de obras audiovisuales, al retransmitir señales de entidades de radiodifusión, así como de las obras y grabaciones audiovisuales contenidas en los correspondientes programas, a las diferentes habitaciones y apartamentos de los establecimientos explotados por las demandadas; y lasentencia de 25 de marzo de 2009en relación a similar reclamación formulada por  las entidades EGEDA, AISGE y AIE, rechazan el cálculo de la remuneración conforme al criterio de la mera disponibilidad, al señalar que: «no puede razonablemente considerarse abusiva la aplicación de las tarifas formuladas, a falta de acuerdo, cuando se reducen a la utilización real de la comunicación pública, por referirse a habitaciones y apartamentos "ocupados". Distinta consideración merecería la pretensión indemnizatoria a calcular sobre número de habitaciones y apartamentos "disponibles"».

CUARTO.- Aplicándolo al caso presente en que la tarifa de las demandantes para exigir la remuneración equitativa y única de losartículos 108.4 y 116.2 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectualpor comunicación pública de fonogramas en bailes celebrados con motivo de bodas, banquetes, bautizos, comuniones y actos sociales de análoga naturaleza, se basa en parámetros de mera disponibilidad, concretamente del aforo y meses en que se celebran. La tarifa establece una cantidad fija por mes cuya cuantía varía en función de varios tramos según el aforo del local, con independencia del número de eventos mensuales en que se efectúe la comunicación pública de fonogramas, de modo que dentro del mismo tramo de aforo, deberá abonar la misma cantidad una entidad que celebre un evento amenizado con música que quien celebre diez o cien eventos mensuales.

Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero y 7 de abril de 2009, en principio, resulta más equitativo el criterio de efectividad de uso del repertorio, en la medida que sea posible su aplicación, que el criterio de disponibilidad (número de habitaciones o aforo en nuestro caso) o de cuantificación en función de los rendimientos de explotación de las empresas, indicando la primera que: "se impone la necesidad de fijar como uno de los criterios necesarios para garantizar la equidad en la fijación de la remuneración equitativa que las tarifas aplicadas se ajusten en lo posible al criterio de efectiva utilización del repertorio de la sociedad de gestión correspondiente".Como la tarifa establecida unilateralmente por las entidades de gestión para determinar la remuneración no permite fijar una remuneración que sea equitativa debe modularse su aplicación, sin que pueda sustituirse la cuantificación por el mero arbitrio judicial.

Aplicando tal doctrina al caso presente al momento de aplicar la equidad, vemos que hay Audiencias, como la Secc28 de la Audiencia Provincial de Madrid que difiere para la fase de ejecución de sentencia la fijación de la cantidad a abonar sobre una serie de premisas que fijan y que entre otras resoluciones de la misma Sala se recogen en la sentencia de fecha 26/03/2010 que viene a recoger lo siguiente:"Como decimos, para sentar esas bases partiremos de las previsiones de las tarifas de las demandantes, pero procurando aplicarlas de tal modo que la remuneración pueda resultar equitativa, para lo que ha de operarse del siguiente modo: 1º) la remuneración no se aplicará a razón de tanto alzado por mes sino por el número efectivo de banquetes de boda y eventos similares en los que se hayan realizado actos de comunicación pública de fonogramas entre el 1 de abril de 2002 y la fecha de lasentencia recaída en primera instancia (17 de julio de 2008) en el establecimiento "......", sito en..... (Madrid),) Se tomarán como referencia las escalas previstas en las tarifas AGEDI-AIE para utilización de fonogramas en bailes celebrados en este tipo de eventos eligiendo del tramo que aquéllas preveían por aforo aquél en el que pueda subsumirse el número comprobado de asistentes a cada uno de los acontecimientos antes delimitados. 3º) La cantidad a pagar por cada uno de los banquetes de boda y eventos similares en los que se hayan realizado actos de comunicación pública de fonogramas resultará de la división entre ocho (por ser ése, por término medio, el número mensual de sábados y domingos, fechas en las que se concentran las celebraciones de los banquetes por bodas y eventos similares, lo que supone un criterio razonable en el trance de tener que individualizar la remuneración) de la cifra alzada por mes establecida en la tarifa de AGEDI-AIE para el tramo que corresponda por número de asistentes.

Estas bases se traducirán a una cifra final que se obtendrá en fase de ejecución, sin que pueda rebasar, en aras al principio de congruencia, la cantidad de 26.278,74 euros por el período comprendido entre el 1 de abril de 2002 y el 31 de diciembre de 2007, sin perjuicio de los importes devengados con posterioridad hasta la fecha de lasentencia recaída en primera instancia (17 de julio de 2008).

Esta Sala, aún reconociendo muy ecuánime la solución adoptada por la Audiencia de Madrid, no la acoge por estimar que existe un óbice procesal, cual es que se dejarían para la fase de ejecución de sentencia elementos fácticos propios de la fase declarativa, lo que implicaría que en parte se distorsionaría lo que es propio de la ejecución, teniendo que resolver sobre hechos en base a la prueba aportada por las partes en dicha fase .

En consecuencia, en el caso presente en que la parte demandada no concreta cuáles habrían de ser los parámetros para confeccionar unas tarifas, en su criterio, equitativas, ni tampoco cuáles son los datos, susceptibles de verificación, que hagan desproporcionadas las aplicadas, más allá de la insistencia en la actuación abusiva de la otra parte, tampoco acredita que haya intentado negociar extrajudicialmente con unas cantidades inferiores que estime justas y que pudieran servir, como ha señalado elTS en casos similares (SS. 15 de enero de 2008), para conocer el criterio de la recurrente sobre este punto. LaSTS de 18 de mayo  de 2009, en relación con un caso semejante, señala que, para "concretar un precio que guarde relación razonable con el valor económico del servicio prestado una ponderación razonable", es "preciso disponer de una serie de datos que, a falta de acuerdo de los interesados, pudieran servir de pautas, tales como el informe de expertos, comparación con los precios de otras entidades de gestión de derechos de autor o afines, nacionales o de otros países, cantidades que se vienen conviniendo en la práctica con empresas individuales o grupos, tipo y entidad del establecimiento, temporalidad de apertura, etc.".

Aplicándolo al caso presente,no habiendo probado que, en atención a las concretas circunstancias de la actividad que explota en su establecimiento, la aplicación de tales tarifas produzca como resultado, en el aspecto cuantitativo, una remuneración desproporcionada o excesiva, procede acoger la pretensión de la parte actora concretada en la fase del juicio, a la vista de la documentación aportada por la parte demandada en la cuantía de 8.016,48 euros, cuantía que no ha sido desvirtuada con otra de la que pueda deducirse la improcedencia de la reclamada .

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso, y en consecuencia revocar la sentencia de Instancia y en su lugar estimar la demanda condenando a la demandada al pago de la cantidad de 8.016,48 IVA incluido, más el correspondiente interés legal de dicha cuantía desde la fecha de interposición de la demanda.(La cuantía quedo fijada a lo largo del procedimiento).