Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2011 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).
TERCERO.- En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 179 y 180.1.1º del Código Penal. Parece cuestionar el recurrente la existencia de agresión sexual y el carácter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o intimidación ejercidas.
1. En lo que se refiere a la existencia de agresión sexual, de los hechos probados se desprende la concurrencia de violencia física en algún caso y de intimidación en los demás, orientadas a hacer desaparecer, como así ocurrió, la negativa de las menores a los actos pretendidos por el recurrente. Por lo tanto, es clara la existencia de actos constitutivos de agresión sexual.
2. Respecto al carácter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o intimidación ejercidas, esta Sala ha señalado que imponer a otra persona mediante violencia o intimidación, con más razón si se trata de menores, la realización de cualesquiera actos de naturaleza sexual, es una conducta que tiene en sí misma un contenido degradante y vejatorio para quien la sufre, en cuanto que constituye un atentado a la dignidad personal y, concretamente, a la libertad del sujeto en un ámbito especialmente íntimo del mismo.
Pero también ha señalado que la exigencia contenida en la agravación prevista en el apartado 1º del artículo 180.1 del Código Penal no se cumple con ese carácter degradante o vejatorio ínsito en esta clase de delitos, sino que hace referencia a la posibilidad de aplicar tales calificativos a la violencia o intimidación ejercidas, y, por lo tanto, a una degradación o vejación causada por la violencia o la intimidación, que resulta añadida a la ya inherente a la misma acción delictiva. Es decir, a una tal clase de violencia o intimidación que, por sus características en el caso, resulte "particularmente" degradante o vejatoria para la víctima.
Se decía en la STS nº 675/2009 que "Respecto al carácter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o intimidación ejercida, no se puede olvidar, como han reconocido Sentencias de esta Sala, como es exponente la de 17 de enero de 2001, que toda agresión sexual, que se realiza por la fuerza o con intimidación, necesariamente supone un cierto grado de brutalidad y determina vejación, menosprecio y humillación para la víctima del hecho. Por ello mismo, para que la acción del sujeto activo sea merecedora de la agravación legal, es menester la concurrencia de un grado de brutalidad, humillación o vejación superior al que de por sí existe en toda violación; o como se declara en la Sentencia 534/2003, de 9 de abril, los delitos de agresión sexual tienen en sí mismos un componente que implica necesariamente la degradación, humillación y vejación de las víctimas, en cuanto que mediante el empleo de la violencia o intimidación se vulnera un ámbito de intimidad y libertad de tanta importancia y trascendencia para la persona como es el de su sexualidad. Y se añade en esta última Sentencia que este carácter vejatorio o degradante del delito ya ha sido considerado por el legislador, reflejándolo en la ley, al señalar las penas que corresponden a sus autores, y puede ser valorado en cada caso por el Tribunal en el momento de individualizar la pena, por lo que la agravación del artículo 180.1º CP, no se refiere a los actos sexuales realizados, de por sí humillantes, vejatorios y degradantes, sino a la violencia o intimidación empleada en su ejecución (STS núm. 530/2001, de 28 de marzo), y solo será apreciable cuando éstas, la violencia o intimidación, superen con claridad los niveles propios del delito, es decir, cuando, como se dice en el mismo artículo, revistan un carácter "particularmente" degradante y vejatorio. Tal ocurrirá cuando se aprecie, al lado de la conducta descrita en el tipo del artículo 178 y 179, una violencia o intimidación caracterizadas por una brutalidad, salvajismo o animalidad añadidos (STS de 21 de enero de 1997), o una conducta del autor que pretenda y alcance una humillación, degradación o vejación relevantes no necesarias para la ejecución del tipo objetivo, es decir, algo más de lo que es connatural a casi toda agresión sexual (STS de 14 de febrero de 1994)".
3. En el caso, aunque los hechos contengan en sí mismos un componente de degradación o vejación de las víctimas, no se describe en los hechos probados una concreta violencia o intimidación que revista, en sí misma, un carácter particularmente degradante o vejatorio, pues no puede calificarse de esta forma la acción consistente en agarrar por los brazos y sujetar a la víctima o en amenazarla con emplear la violencia física o con causar perjuicios a la familia, aunque sean suficientes para afirmar la existencia de actos de agresión sexual.
La gravedad de la conducta descrita en el relato fáctico ya está contemplada por el legislador en el tipo básico de la agresión sexual y se refleja en la pena prevista, que en el caso resulta agravada por la concurrencia de otras circunstancias cuya existencia no se discute en el motivo.
Por lo tanto, el motivo se estima, aunque no afecte a la pena, que se justifica suficientemente en la sentencia especialmente en la corta edad de las niñas cuando padecieron las agresiones y en la reiteración y frecuencia de los actos en el tiempo.
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