Penal – P. Especial. Robo con fuerza en las cosas. Escalamiento. Salto un muro de más de dos metros de altura utilizando una escalera de mano. Se estima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 8ª) de 25 de octubre de 2011 (D. MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS).

SEGUNDO.- La defensa del acusado Jose Enrique, condenado en la instancia como autor de un delito de robo con fuerza, viene en apelación para reclamar un fallo absolutorio y denunciar la indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 237 de Código Penal, por inexistencia de ánimo de lucro, inexistencia de fuerza en las cosas y por último inexistencia de escalamiento previsto en el número 1 del artículo 238 del Código Penal, de forma que la solución interesada viene impuesta por la aplicación del principio acusatorio al no haberse formulado calificación subsidiaria de los hechos como constitutivos de una falta.

Se inicia la resolución del recurso con los motivos segundo y tercero, ya que su desestimación, que ya se adelanta, determinará la suerte del primero.

Como quiera que no se impugna el relato de hechos declarados probados, la cuestión a dilucidad es meramente jurídica, a saber si saltar un muro de más de dos metros de altura utilizando una escalera de mano satisface o no la hipótesis típica del delito de robo de los artº 237 y 238.1.

Pues bien, la respuesta ha de ser necesariamente acorde con la tipicidad de tal conducta como delito de robo con fuerza, en su modalidad de escalamiento.

En efecto, es cierto que la doctrina jurisprudencial ha venido delimitando el alcance del nº 1º del artº 238, restringiéndolo al excluir el "escalamiento de salida" y exigiendo que la entrada por lugar no destinado al efecto, haya precisado "una destreza o esfuerzo de cierta importancia". Ahora bien, saltar un muro de más de dos metros de altura implica escalamiento, aunque la lógica dificultad y esfuerzo que ello supone se haya visto disminuida por la utilización de una escalera de mano.

En el supuesto enjuiciado, concurre fuerza en las cosas evidenciada por el citado escalamiento, ya que fue necesaria para acceder al interior del almacén donde el acusado fue en definitiva sorprendido, siendo irrelevante que no conste la forma en que el acusado accedió al club deportivo en el que se encuentra el citado almacén, puesto que aun en el supuesto de haber accedido por el acceso del público, es evidente que sólo los trabajadores tenían acceso al almacén, al que además únicamente se podía acceder a través de la puerta que se encontraba en el restaurante, y que el acusado no pudo utilizar para salir, por no ser posible su apertura desde el exterior.