Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).
CUARTO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo nuevamente del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación del artículo 180.1.1ª del Código Penal, en cuanto considera que debió apreciarse la existencia de una violencia particularmente degradante y vejatoria, teniendo en cuenta que se trataba de una menor de edad, que la agredieron cuatro varones y que se produjeron tres episodios de doble penetración vaginal y bucal simultáneamente.
1. La aplicación del supuesto agravado del artículo 180.1.1º del Código Penal exige que concurra una violencia o intimidación de carácter particularmente degradante o vejatorio. No es en sí el acto de naturaleza sexual lo que debe revestir tal condición, pues es claro que la relación sexual impuesta con violencia o intimidación ya es de por sí degradante y vejatoria para cualquier individuo, dado el ataque a su dignidad personal y a su libertad que tal clase de actos suponen. Lo que el tipo exige es que sea la violencia o la intimidación ejercidas las que revistan aquellos caracteres, (STS nº 159/2007). Pero con ello no solo se hace referencia al acto violento o intimidatorio aisladamente considerado, sino también a la situación creada a la que se somete a la víctima; ni solo a la clase de violencia o intimidación ejercidas, sino también a la forma en que lo han sido en relación con la conducta impuesta.
Decíamos en la STS nº 889/2007 respecto al carácter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o intimidación ejercida, que "...que toda agresión sexual, que se realiza por la fuerza o con intimidación, necesariamente supone un cierto grado de brutalidad y determina vejación, menosprecio y humillación para la víctima del hecho. Por ello mismo, para que la acción del sujeto activo sea merecedora de la agravación legal, es menester la concurrencia de un grado de brutalidad, humillación o vejación superior al que de por sí existe en toda violación; o como se declara en la Sentencia 534/2003, de 9 de abril, los delitos de agresión sexual tienen en sí mismos un componente que implica necesariamente la degradación, humillación y vejación de las víctimas, en cuanto que mediante el empleo de la fuerza o intimidación se vulnera un ámbito de intimidad y libertad de tanta importancia y trascendencia para la persona como es el de su sexualidad. Y se añade en esta última Sentencia que este carácter vejatorio o degradante del delito ya ha sido considerado por el legislador, reflejándolo en la ley, al señalar las penas que corresponden a sus autores, y puede ser valorado 7 en cada caso por el Tribunal en el momento de individualizar la pena, por lo que la agravación del artículo 180.1º CP, no se refiere a los actos sexuales realizados, de por sí humillantes, vejatorios y degradantes, sino a la violencia o intimidación empleada en su ejecución, (STS núm. 530/2001, de 28 de marzo), y solo será apreciable cuando éstas, la violencia o intimidación, superen con claridad los niveles propios del delito, es decir, cuando, como se dice en el mismo artículo, revistan un carácter "particularmente" degradante y vejatorio. Tal ocurrirá cuando se aprecie, al lado de la conducta descrita en el tipo del artículo 178 y 179, una violencia o intimidación caracterizadas por una brutalidad, salvajismo o animalidad añadidos (STS de 21 de enero de 1997), o una conducta del autor que pretenda y alcance una humillación, degradación o vejación relevantes no necesarias para la ejecución del tipo objetivo, es decir, algo más de lo que es connatural a casi toda agresión sexual (STS de 14 de febrero de 1994)".
2. En el caso, se declara probado que el acusado, junto con otras tres personas, arrastraron a la menor hasta el Parque Municipal, la obligaron a saltar la valla y la introdujeron a la fuerza en una caseta de madera, donde, mientras uno de ellos la sujetaba y otro la desnudaba, éste, junto al acusado recurrente y a otro, menor de edad, la obligaron a realizarle una felación a cada uno de ellos, al mismo tiempo que otro la penetraba vaginalmente, existiendo igualmente un intento de penetración anal. Es decir, que mientras se mantuvo la agresión, la víctima fue obligada a someterse a varias penetraciones simultáneas por vía bucal y vaginal en las que se turnaron tres de los intervinientes, entre ellos el condenado en la sentencia impugnada.
La descripción fáctica permite apreciar que la víctima fue sometida durante el tiempo que duró la agresión a una situación en la que la violencia e intimidación ejercidas no solo permitieron la agresión sexual en sí misma, sino que la excedieron mediante una serie de penetraciones violentas, bucales y vaginales, que los autores simultaneaban sucesivamente, colocándola por lo tanto bajo una violencia innecesaria que no puede ser calificada sino como especialmente humillante, degradante y vejatoria, superando así esa misma naturaleza que cualquier acto de agresión sexual ya lleva consigo.
Criterio similar se aplicó en la STS nº 1005/2009, en la que se entendió que "...el acometimiento sexual fue especialmente vejatorio al participar los dos en un mismo momento con penetraciones anales y vaginales colocando a la víctima en una situación especialmente vejatoria, que es lo que ha estimado la Sala para establecer la agravación específica".
En consecuencia, el motivo se estima.
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