Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia de
27 de noviembre de 2014 (D. JACINTO TALENS SEGUI).
SÉPTIMO.- DE LOS HECHOS NO CONTROVERTIDOS.
No son objeto de discusión todas las resoluciones
judiciales aludidas en los escritos de calificación y oposición a la
calificación del concurso, y concretamente:
1) Que por sentencia de fecha 21 de diciembre de 2009 fue
aprobado el convenio del presente concurso 672/2007..
2) Que por sentencia de 1 de julio de 2009, el Juzgado
Mercantil número 2 de Valencia condenaba a la mercantil IMMOCHA ESPAÑA SA a
pagar a la mercantil LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL la cantidad de
20.233.187,40 €.
3) Que en octubre de 2009 se instó por la mercantil
LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL la ejecución provisional en el
procedimiento ejecutivo número 1200/2009, siendo satisfecha por la mercantil
IMMOCHAN ESPAÑA SA la cantidad de 23.158.748,31 € en concepto de principal
intereses y costas y 1.078.159,93 € a la administración judicial designada para
la ejecución provisional.
1) Que en fecha 21 de diciembre de 2010 LLANERA URBANISMO
E INMOBILIARIA SL capitalizó créditos con la sociedad del grupo PLAN PARCIAL
CAMI DE LA BOLA SL, por importe de 110.000 €, ampliando así su capital esta
última, mediante la compensación de créditos habidos con la primera. PLAN
PARCIAL CAMI DE LA BOLA SL en las cuentas anuales del ejercicio 2011 presentó
un patrimonio neto positivo de 26.314 €, siendo sus administradores solidarios
DON Everardo, DON Roberto y DON Juan.
2) Que en fecha 21 de diciembre de 2010 LLANERA URBANISMO
E INMOBILIARIA SL capitalizó créditos con la sociedad del grupo JORSACU
CONSTRUEIX SL, por importe de 320.000 €, ampliando así su capital esta última,
mediante la compensación de créditos habidos con la primera. JORSACU CONSTRUEIX
SL en las cuentas anuales del ejercicio 2011 presentó un patrimonio neto
positivo de 292.774 €, siendo su administrador único DON Juan.
3) Que en fecha 31 de diciembre de 2010 LLANERA URBANISMO
E INMOBILIARIA SL otorgó un préstamo a la sociedad del grupo TORRALBA SL por
importe de 3.800.000 €, sin que esta última tuviera actividad y considerando el
informe de auditoria de dudosa recuperabilidad. Dicha mercantil en las cuentas
anuales del ejercicio 2011 presentó un patrimonio neto negativo de 2.356.015 €,
siendo sus administradores solidarios DON Everardo, y DON Juan.
4) Que por auto de 18 de mayo de 2011 se calificó el
concurso como fortuito de ambas Concursadas.
5) Que por escritura pública de fusión y 13 de julio de
2012 la mercantil LLANERA SL absorbió a la mercantil LLANERA URBANISMO E
INMOBILIARIA SL.
6) Que por sentencia de casación de 26 de febrero de 2013
se revocaba la resolución de 1 de julio de 2009, y se condenaba a la mercantil
LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL a devolver las cantidades percibidas.
7) Que en fecha 4 de abril de 2013, la mercantil IMMOCHA
ESPAÑA SA solicitaba a este Juzgado el sobreseimiento de la ejecución
provisional de la sentencia de 1 de julio de 2009 y la devolución por la
Concursada, la mercantil LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL, de la cantidad
recibida de 23.158.748,31 €, y el resarcimiento de daños y perjuicios en la
cantidad de 2.522.343,73#, el cual fue acordado por decreto de 9 de abril de
2013.
8) Que en fecha 8 de mayo de 2013, la Concursada presentó
solicitud de apertura de la fase de liquidación por imposibilidad de
cumplimiento del convenio aprobado por sentencia de 21 de diciembre de 2009,
siendo ésta acordada por resolución de 13 de mayo de 2013.
9) Que en fecha 14 de mayo de 2013, la mercantil IMMOCHA
ESPAÑA SA presentó demanda de ejecución contra la Concursada LLANERA URBANISMO
E INMOBILIARIA SL, por importe de 33.385.419,61 € (25.681.902,04 € por
principal y 7.704.327, 61 € provisionalmente fijado para intereses y costas),
la cual rué admitida por auto de 16 de mayo de 2013 a ver si dictado
previamente auto acordando la apertura de la liquidación en fecha 13 de mayo de
2013.
10) La mercantil LLANERA SL es la matriz del grupo
empresarial LLANERA, y que participaba a LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL.,
existiendo una serie de filiales TORRALBA, PLAN PARCIAL CAMI LA BOLA SL,
CONSTRUEIX SL, IBERBAS CONSTRUÇONES E INCORPRAÇOES SA, y CORBRAM XXL SL.
11) Que en el consejo de administración de la mercantil
LLANERA SL figuraban DON Juan y DON Juan.
12) Que los administradores solidarios de la mercantil
Concursada LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL, eran LLANERA y administrador
solidario de LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA S.L., DON Juan y DON Roberto.
13) Que en las cuentas anuales de LLANERA URBANISMO E
INMOBILIARIA SL de los ejercicios 2010 y 2011 no se provisiono el pasivo por
riesgo de devolución de las cantidades entregadas por la mercantil IMMOCHAN
ESPAÑA SA pese a encontrarse recurrida la sentencia y haberse entregado en
ejecución provisional 23.158.748,31 €.
14) Que LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL adquirió el
37% de las participaciones de la sociedad brasileña IBERBAS CONSTRUÇONES E
INCORPRAÇOES SA por importe de 2.000.000#.
15) Que LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL concedió un
crédito de 2.000.000# a la sociedad del grupo CORBRAM XXI SL, la cual en las
cuentas anuales depositadas en el ejercicio 2011 presentó un patrimonio neto
negativo de 68.818 €, siendo administradores solidarios DON Juan y DON Juan.
16) Que LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL concedió
diversos créditos a la sociedad asociada IBERBAS CONSTRUÇONES E INCORPRAÇOES SA
por importe de 7.000.000#, ubicada en Brasil, para la adquisición de terrenos
en Brasil y desarrollo de diversas promociones inmobiliarias.
17) Que durante el período comprendido entre la
aprobación del convenio por sentencia de 21 de diciembre de 2009 hasta la
posterior apertura de liquidación por auto de 13 de mayo de 2013, la sociedad
Concursada LLANERA SL adquirió coches de alta gama, cuyo valor conjunto de
dicha fecha, descontando amortización y deterioros, asciende a un total de
157.000 €.
1) Que la mercantil LLANERA SL hasta la apertura de
liquidación contaba con tesorería y recursos, capacidad financiera de activos
suficientes para, una vez desarrollados los proyectos, hacer frente a los tres
primos pagos establecidos en el convenio y unas previsiones de retomo de las
inversiones realizadas a medir algo plazo suficientes para atender las últimas
cuotas de pago del convenio de acreedores equivalente al 80% del importe total
de los créditos derivados del convenio tras la quita.
2) Que LLANERA SL contaba en el año 2010 y 2011 con una
plantilla de 34 trabajadores.
3) Que LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL contaba en el
año 2010 con una plantilla de 71 trabajadores y en el año 2011 con una
plantilla de 68 trabajadores.
4) Que el acreedor PETROSER IBERICA SL no lo es de
LLANERA SL o LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL, sino de la mercantil LLANERA
CONTRUCCIONES, OBRAS V PROYECTOS SLU.
5) Que el concurso de la mercantil LLANERA CONTRUCCIONES,
OBRAS Y PROYECTOS SLU fue declarado fortuito por resolución de 18 de mayo de
2011.
OCTAVO.- DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS.
Son hechos controvertidos:
6) La legitimación activa de PETROSER IBÉRICA SL.
7) La legitimación pasiva de D. Everardo.
8) Si en la sección 6º, y concretamente en la
calificación que se produce tras el incumplimiento del convenio, se pueden
valorar las presunciones de los Arts. 164 y 165 LC.
1) Las causas de incumplimiento del convenio.
2) Si la falta de provisión de los 23.158.748, 31 €
pagados por IMMOCHA ESPAÑA SA se puede considerar irregularidad contable
relevante.
3) Si los prestamos entre sociedades de Grupo durante la
vigencia del convenio constituyen alzamiento de bienes.
4) Si la adquisición de 7 coches de "alta
gama", cuyo valor conjunto de dicha fecha, descontando amortización y
deterioros, asciende a un total de 157.000 €, puede considerarse agravación de
la situación de insolvencia.
NOVENO.- DE LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN ABIERTA POR
INCUMPLIMIENTO DE CONVENIO Y LOS INFORMES DE CALIFICACIÓN PRESENTADOS.
En primer lugar, y antes de entrar a valorar todos los
hechos controvertidos, hay que poner de relieve que la presente sección de
calificación ha sido abierta a consecuencia de apertura de liquidación instada
por la Concursada por haber manifestado su imposibilidad de cumplir con el
convenio (Art. 142-2-1 LC). Dicha apertura de la pieza sexta se caracteriza por
tener un régimen concreto que viene recogido en el Art. 167-2 LC: "2. En
caso de reapertura de la sección de calificación por incumplimiento de
convenio, se procederá del siguiente modo, a los efectos de determinar las
causas del incumplimiento y las responsabilidades a que hubiere lugar:
1.º Si se hubiere dictado auto de archivo o sentencia de
calificación, en la misma resolución judicial que acuerde la apertura de la
liquidación por razón del incumplimiento del convenio se ordenará la reapertura
de la sección, con incorporación a ella de las actuaciones anteriores y de la
propia resolución.
2.º En otro caso, la referida resolución judicial
ordenará la formación de una pieza separada dentro de la sección de
calificación que se hallare abierta, para su tramitación de forma autónoma y
conforme a las normas establecidas en este capítulo que le sean de
aplicación.".
En el mismo sentido, y en relación con este precepto, el
Art. 168-2 LC dice que: "En los casos a que se refiere el apartado 2 del
artículo precedente, los interesados podrán personarse y ser parte en la
sección o en la pieza separada dentro del mismo plazo contado desde la última
publicación que se hubiera dado a la resolución que acuerde la reapertura de la
sección de calificación, pero sus escritos se limitarán a determinar si el
concurso debe ser calificado como culpable en razón de incumplimiento del
convenio por causa imputable al concursado.".
Y el Art. 169-3 LC dispone que: "En los casos a que
se refiere el apartado 2 del articulo 167, el informe de la administración
concursal v en su caso, el dictamen del Ministerio Fiscal se limitarán a
determinar las causas del incumplimiento y si el concurso debe ser calificado
como culpable.".
La interpretación que se efectúa por la jurisprudencia de
este Art. 167-2 LC y la apertura de sección 6ª por incumplimiento del convenio,
tras una resolución sobre la culpabilidad anterior, ha sido que solo se pueden
tener en cuenta hechos que no pudieron ser valorados en la pieza de
calificación anterior.
Efectivamente, son dos las tesis que se vienen
sosteniendo en la doctrina y en la práctica concursal
5) Interpretación restrictiva: La de que el informe de
calificación que ha de limitarse a las causas del incumplimiento, conforme
parece deducirse de una interpretación literal de los artículos 167-2, 168-2 y
169-3 LC antes descritos; y
6) Interpretación amplia: El ámbito del informe alcanza a
todas las conductas de los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal, cualquiera
que fuera los supuestos de apertura de la liquidación y con independencia de
que las conductas contempladas en esos preceptos hubieran tenido lugar antes o
después de la aprobación del convenio, salvo que se trate de hechos examinados
en la calificación anterior.
El Tribunal Supremo se inclina por la primera de las
interpretaciones en su Sentencia de 12 de febrero de 2013 EDJ 2013/101624 (ROJ
3118/2013), donde diferencia entre convenios "gravosos" y "no
gravosos" en atención a su contenido, diciendo en su fundamento sexto:
"La Ley regulaba, en el apartado 2 del art. 167, las consecuencias del
incumplimiento del convenio, en los casos en que previamente se había abierto
la sección de calificación por tratarse de un convenio gravoso para los
acreedores. El convenio con un contenido gravoso habría dado lugar ya a la
apertura de la sección de calificación (art. 167.1 LC EDL 2003/29207), cuyo
objeto de enjuiciamiento habría permitido enjuiciar cualquiera de las conductas
tipificadas en el art. 164.1 LC, integrado, en su caso, con el art. 165 LC,
respecto de la presunción de dolo o culpa grave, o bien en el art. 164.2 LC,
salvo la 3ª, que presupone el incumplimiento del convenio aprobado. De ahí que,
cuando más tarde se produce el incumplimiento del convenio v por vilo, se abre
la liquidación, es necesario volver abrir la sección de calificación, si ya
estaba terminada, o, en otro caso, una pieza separada dentro de ella, para
juzgar únicamente sobre las causas del incumplimiento del convenio y las
posibles responsabilidades a que hubiere lugar (art. 167.2 LC)". Es decir,
que sólo en el caso de incumplimiento de un "convenio no gravoso"
cabría analizar otras conductas distintas, contempladas en los artículos 164 y
165. La sentencia sigue diciendo, "es lógico que no esté sujeto a las
restricciones del art. 167.2 LC, pues no se cumple el presupuesto legal de que
previamente se hubiera podido juzgar sobre la calificación del concurso por
cualquiera de las causas que guardan relación con la declaración de concurso,
esto es, por todas menos por la prevista en el art. 164.2.3º LC que guarda
relación con un eventual y posterior incumplimiento del convenio. Como no ha
habido oportunidad de juzgar por aquellas causas o motivos legales relacionados
con la apertura del concurso de acreedores, es lógico que la calificación
abierta por el incumplimiento de un convenio "poco gravoso" pueda
versar sobre cualquiera de las causas o motivos legales regulados en los arts.
164 y 165 LC, y no solo por la reseñada en el art. 164.2.3° LC
("incumplimiento del convenio debido a causa imputable al
concursado")". En el mismo sentido las sentencias de la Audiencia
Provincial de Barcelona, sec. 15ª, 27 de mayo de 2013 (EDJ2013/116479) y 7 de
noviembre de 2013, (ROJ: SAP B 13073/2013), donde se resume que la reapertura
de la pieza de calificación por incumplimiento o anuncio de la imposibilidad de
cumplimiento del no puede basarse en los arts 164 y 165 LC, sino que la
calificación del concurso ha de basarse en el incumplimiento imputable del
convenio, no en causas distintas ni anteriores.
En segundo lugar, la calificación de culpabilidad del
concurso es sostenida exclusivamente por el Ministerio Fiscal, el cual ha
dispuesto de una documentación e informe pericial de DELOITTE facilitado por el
acreedor IMMOCHAN ESPAÑA SA, las cuales no ha dispuesto la Admimstración
Concursal, que ha calificado el concurso como fortuito. No sabiendo que habría
calificado la Administración Concursal de haber tenido acceso a esa
documentación, ni tampoco porque se facilitó solo al Ministerio Fiscal, y no
también a la Administración Concursal, desconociendo este Juzgador los motivos.
Por otra parte, tampoco ha sido propuesta prueba fuera de la documental ni por
el Ministerio Fiscal, ni tampoco ninguno de los acreedores que han formulado
alegaciones ni por las personas afectadas se ha pedido vista, por lo que solo
se cuenta con la información obrante en autos aportada con los escritos de calificación
y oposición a la calificación.
Partiendo de los dos extremos anteriores, en el presente
caso, no es discutido que ya se dicto una resolución declarando el concursa
fortuito de LLANERA SL y LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL en fecha 18 de mayo
de 2011, por lo que no pueden analizarse ni tomarse en consideración las
cuestiones que ya se tuvieron en cuenta a la hora de dictarse la referida
resolución, y concretamente las causas de los Arts. 164 y 165 LC, sino solo las
causas del incumplimiento y su responsabilidad. El informe del Ministerio
Fiscal basa su calificación culpable en las presunciones de los Arts. 164-2-1 °
y 4° LC, que no debería de tenerse en consideración en aplicación de la
doctrina anterior. Además, la primera vez que se apertura la pieza de
calificación se da traslado a la Administración Concursal el 25 de marzo de
2011, siendo el informe de calificación fortuita del concurso de ambas
mercantiles por la Administración Concursal de fecha 11 de abril de 2011, tanto
para LLANERA SL, como para LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL; y también por
el Ministerio Fiscal se calificó de fortuito, respecto de ambas concursadas en
fecha 16 de mayo de 2011, no apreciándose entonces ninguna de las presunciones
expuestas en su nuevo informe ni tampoco ninguno de los hechos en él relatados.
La actual calificación de culpabilidad, no solo se basa en presunciones del
Art. 164 LC que son inaplicables, sino que se refiere a hechos que tiene lugar
desde la aprobación del convenio el 21 de diciembre de 2009 hasta la posterior
apertura de liquidación por auto de 13 de mayo de 2013, si bien el último de
los actos concretos cuya culpabilidad se imputa es de fecha 31 de diciembre de
2010, cuando LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL otorgó un préstamo a la sociedad
del grupo TORRALBA SL por importe de 3.800.000 €, sin que esta última tuviera
actividad y considerando el informe de auditoria de dudosa recuperabilidad,
siendo el resto de préstamos y actuaciones anteriores al informe de
calificación del Ministerio Fiscal de 16 de mayo de 2011, y al auto declarando
primeramente el concurso de ambas mercantiles fortuito en fecha 18 de mayo de
2011, salvo la adquisición de los vehículos de "alta gama", que el
Ministerio Fiscal fija entre el 21 de diciembre de 2009 y 13 de mayo de 2013.
En conclusión, solo cabría entrar a valorar si la causa
de incumplimiento del concurso es la actividad desarrollada durante el convenio
imputable al órgano de administración de ambas concursadas, o si por el
contrarío es por causa no imputables a éste, pero no las presunciones legales
en las que se basa el informe, ni los hechos anteriores al auto de 18 de mayo
de 2011, por estar ya resueltos por dicha resolución.
No obstante lo anterior, y con la finalidad que no quede
las cuestiones planteadas sin resolver por una cuestión formal, se van a
responder a todos los hechos controvertidos planteados.
DÉCIMO.- DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DE PETROSER
IBÉRICA SL
En tercer lugar, por parte de la representación de los
afectados por el informe de culpabilidad del Ministerio Fiscal, se cuestiona la
legitimación activa de la mercantil PETROSER IBÉRICA SL, por ser esta acreedora
de la mercantil LLANERA CONTRUCCIONES, OBRAS Y PROYECTOS SLU, y no de LLANERA
SL ni de LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL, siendo además que el concurso de
esta última fue declarado fortuito por resolución de 18 de mayo de 2011.
A este respecto, la excepción debe de ser objeto de
desestimación en cuanto a la falta de legitimación activa, pues el Art. 168-1
LC establece que pueden personarse como parte "cualquier acreedor o
persona con interés legitimo", entrando PETROSER IBÉRICA SL dentro de esta
última categoría. Cuestión diferente es que las alegaciones de ésta puedan ser
tomadas en consideración al hacer de referencia a hechos ya enjuiciados como es
el caso, donde la calificación del concurso de LLANERA CONTRUCCIONES, OBRAS Y
PROYECTOS SLU ya fue resuelta por resolución de 18 de mayo de 2011, no pudiendo
por tanto reproducirse en este acto por estar ya resueltos.
Por lo tanto, no se estima la falta de legitimación
activa invocada respecto de PETROSER IBÉRICA SL, pero no se pueden tomar en
consideración las alegaciones de culpabilidad de ésta por haber sido ya objeto
do resolución en fecha 18 de mayo de 2011 en el concurso de la mercantil
LLANERA CONTRUCCIONES, OBRAS Y PROYECTOS SLU, declarado fortuito.
UNDECIMO.- DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE DON
Everardo
En cuarto lugar, se invoca por parte de DON Everardo su
falta de legitimación pasiva por haber cesado en el cargo de Presidente del
Consejo de Administración en fecha 16 de noviembre de 2007, y por tanto antes
de la aprobación del convenio. A este respecto, consta escritura de cese
aportada autos en su escrito de contestación (Documento n° 2 del escrito de
contestación de D. Everardo), en la cual se eleva a público la aceptación de la
dimisión del Consejo de Administración de LLANERA SL (página 4 de la escritura
Documento n° 2 del escrito de contestación de D. Everardo) de entre los cuales
figuraba D. Everardo (página 9 de la escritura Documento n° 2 del escrito de
contestación de D. Everardo).
El artículo 172-2-1° LC establece como personas afectadas
por la petición de culpabilidad en el caso de las personas jurídicas, a quienes
fueren sus administradores de hecho de derecho liquidadores, apoderados o
socios dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. La
interpretación este precepto parte de considerar responsabilidad en función de
su intervención en la concursada en el periodo anterior a la declaración del
concurso, pensando en el caso en que se efectúe la apertura de la aplicación
esta de forma ordinaria, y no en el caso en que la apertura de la sección sexta
venga motivada por el incumplimiento del convenio, en cuyo caso se deben
definir las actuaciones realizadas tras el convenio hasta la apertura de
liquidación, para el caso de que ya hubiera una resolución declarando concurso
como fortuito, como sucede el presente caso. Esto último implica que no se
podrá imputar actuaciones a aquellas personas que en momento de suscribirse el
convenio, o durante el cumplimiento de este hubiesen dejado de tener
responsabilidades.
En el presente caso, D. Everardo cesa en el cargo en
fecha 16 de noviembre de 2007, es decir una vez efectuada la presentación de
solicitudes concurso acreedores, pero antes de la aprobación del convenio el 21
de diciembre de 2009. Además de que no interviene en la elaboración del
convenio, y el mismo se aprueba transcurridos más de dos años desde su cese,
con lo cual, la exégesis del articulo 172-2-1° LC hace que D.
Everardo carezca de legitimación, pues no ha intervenido
en ninguna los actos cuya imputación es motivo de el informe de culpabilidad.
Todo ello siempre juicio de la responsabilidades que se pudiera exigir en
calidad de cómplice o ser administrador solidario de las empresas del Grupo,
PLAN PARCIAL CAMI DE LA BOLA SL y TORRALBA SL.
Por todo ello, se estima la falta de intimación pasiva de
D. Everardo respecto las imputaciones realizadas a LLANERA SL y LLANERA
URBANISMO E INMOBILIARIA SL, y los pronunciamientos inherentes a la
culpabilidad, sin perjuicio de otras responsabilidades en que pudiera,
incurrir.
UNDÉCIMO.- DE LA CAUSA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO
En quinto lugar, se plantea la cuestión relativa a la
causa de incumplimiento, que en síntesis, se centra en un extremo, las
inversiones realizadas en las empresas filiales del Grupo, por parte de LLANERA
SL y LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL. La oposición a la culpabilidad centra
su descargo en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2013, y la
revocación el que efectúa esta condenando a pagar a las concursadas el importe
de 23.158.748,31 €.
A este respecto, hay que partir de una serie de hechos no
discutidos y reflejados en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución
para determinar la causa de incumplimiento del convenio:
7) No se discute que la actividad de la mercantil LLANERA
SL es la matriz del grupo empresarial LLANERA, y que participaba a LLANERA
URBANISMO E INMOBILIARIA SL., existiendo una serie de filiales TORRALBA SL,
PLAN PARCIAL CAMI LA BOLA SL, CONSTRUEIX SL, IBERBAS CONSTRUCONES EINCORPRACOES
SA, y CORBRAM XXL SL.
1) Que en fecha 21 de diciembre de 2010 LLANERA URBANISMO
E INMOBILIARIA SL capitalizó créditos con la sociedad del grupo PLAN PARCIAL
CAMI DE LA BOLA SL, por importe de 110.000 €, ampliando así su capital esta
última, mediante la compensación de créditos habidos con la primera. PLAN
PARCIAL CAMI DE LA BOLA SL en las cuentas anuales del ejercicio 2011 presentó
un patrimonio neto positivo de 26.314 €, siendo sus administradores solidarios
DON Everardo, DON Roberto y DON Juan.
2) Que en fecha 21 de diciembre de 2010 LLANERA URBANISMO
E INMOBILIARIA SL capitalizó créditos con la sociedad del grupo JORSACU
CONSTRUEDC SL, por importe de 320.000 6# ampliando así su capital esta última,
mediante la compensación de créditos habidos con la primera. JORSACU CONSTRUEIX
SL en las cuentas anuales del ejercicio 2011 presentó un patrimonio neto
positivo de 292.774 €, siendo su administrador único DON Juan.
a) Que en fecha 31 de diciembre de 2010 LLANERA URBANISMO
E INMOBILIARIA SL otorgó un préstamo a la sociedad del grupo TORRALBA SL por
importe de 3.800.000 €, sin que esta última tuviera actividad y considerando el
informe de auditoria de dudosa recuperabilidad. Dicha mercantil en las cuentas
anuales del ejercicio 2011 presentó un patrimonio neto negativo de 2.356.015 €,
siendo sus administradores solidarios DON Everardo, y DON Juan.
b) Que LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL adquirió el
37% de las participaciones de la sociedad brasileña IBERBAS CONSTRUÇONES E
INCORPRAÇOES SA por importe de 2.000.000 €.
c) Que LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL concedió un
crédito de 2.000.000# a la sociedad del grupo CORBRAM XXI SL, la cual en las
cuentas anuales depositadas en el ejercicio 2011 presentó un patrimonio neto
negativo de 68.818 €, siendo administradores solidarios DON Roberto y DON Juan.
d) Que LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL concedió
diversos créditos a la sociedad asociada IBERBAS CONSTRUCONES E INCORPRACOES SA
por importe de 7.000.000#, ubicada en Brasil, para la adquisición de terrenos
en Brasil y desarrollo de diversas promociones inmobiliarias.
e) Que durante el período comprendido entre la aprobación
del convenio por sentencia de 21 de diciembre de 2009 hasta la posterior
apertura de liquidación por auto de 13 de mayo de 2013, la sociedad Concursada
LLANERA SL adquirió coches de alta gama, cuyo valor conjunto de dicha fecha,
descontando amortización y deterioros, asciende a un total de 157.000 €.
f) Que la mercantil LLANERA SL hasta la apertura de
liquidación contaba con tesorería y recursos, capacidad financiera de activos
suficientes para, una vez desarrollados los proyectos, hacer frente a los tres
primos pagos establecidos en el convenio y unas previsiones de retorno de las
inversiones realizadas a medir algo plazo suficientes para atender las últimas
cuotas de pago del convenio de acreedores equivalente al 80% del importe total
de los créditos derivados del convenio tras la quita.
Dichos hechos se corroboran por los informes de auditoría
de LLANERA SL y LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL aportados a autos
(Documentos 4 a 9 de los escritos de oposición de DON Roberto y DON Juan,
LLANERA SL, TORRALBA SL, PLAN PARCIAL CAMI LA BOLA SL, CONSTRUEDC SL, IBERBAS
CONSTRUÇONES E INCORPRAÇOES SA, y CORBRAM XXL SL;, donde además, salvo respecto
al préstamo de 3.800.000# a la mercantil TORRALBA SL, que se consideraba de
dudosa recuperabilidad.
Pero, además, hay que poner de relieve que parte de
dichos préstamos son anteriores al convenio, y fueron autorizados
judicialmente, como es el caso del préstamo inicial de LLANERA URBANISMO E
INMOBILIARIA SL a PLAN PARCIAL CAMI LA BOLA SL, que se autorizó el 3 de octubre
de 2007 (Informes de Auditoría Documento n° 6 y 7 de los escritos de oposición
de DON Roberto y DON Juan), o el aval realizado por LLANERA SL a TORREALTOSA SL
que se autorizó el 22 de octubre de 2007 (Documento n° 18 de los escritos de
oposición de DON Roberto y DON Juan, Constan trasferencias realizadas por las
distintas filiales en devolución de los préstamos:
g) 150.000 € en fecha 5 de noviembre de 2010 por la
mercantil PLAN PARCIAL CAMI LA BOLA SL (Documento n° 13 de los escritos de
oposición de DON Roberto y DON Juan).
h) 60.000 € en fecha 8 de junio de 2011 por la mercantil
JORSACU CONSTRUEIX SL (Documento n° 13 de los escritos de oposición de DON
Roberto y DON Juan)
i) 700.000 € en fecha 14 de septiembre de 2011 por la
mercantil TORREALTOSA SL (pagina 2 Documento n° 19 de los escritos de oposición
de DON Roberto y DON Juan) - 700.000 € en fecha 14 de septiembre de 2011 por la
mercantil TORREALTOSA SL (página 3 Documento n° 19 de los escritos de oposición
de DON Roberto y DON Juan) - 25.000 € en fecha 28 de noviembre de 2011 por la
mercantil TORREALTOSA SL (página 5 Documento n° 19 de los escritos de oposición
de DON Roberto y DON Juan) - 1.016.685,68 € en fecha 20 de enero de 2012 por la
mercantil TORREALTOSA SL (página 1 Documento n° 19 de los escritos de oposición
de DON Roberto y DON Juan) - 500.000 € en fecha 24 de enero de 2012 por la
mercantil TORREALTOSA SL (página 4 Documento n° 19 de los escritos de oposición
de DON Roberto y DON Juan) - 738.000 € en fecha 27 de agosto de 2012 por la
mercantil CORBRAM XXL SL (Documento n° 20 de los escritos de oposición de DON
Roberto y DON Juan) - 490.000 € en fecha 28 de agosto de 200 por la mercantil
TORREALTOSA SL (Documento n° 20 de los escritos de oposición de DON Roberto y
DON Juan) Además, la mercantil CORBRAM XXL SL es titular de una parte indivisa
de dos fincas regístrales cuyo valor en el momento de otorgarse el préstamo era
de 11.165.133,38 € (Documento n° 21 de los escritos de oposición de DON Roberto
y DON Juan), y la préstamo-inversión efectuada en la mercantil IBERBAS
CONSTRUÇONES E INCORPRAÇOES SA lo es fue pura Una obra que en la actualidad
está en marcha, habiéndose valorado por la Administración Concursal en la cifra
de en el mes de septiembre 2013 en la cantidad de 7.702.056,50 €, es decir,
702.056,50# por encima de los 7.000.000# objeto del préstamo.
Todo ello unido al hecho de que la Concursada y sus
filiales se dedican a la promoción inmobiliaria, que los préstamos iban
dirigidos al desarrollo de proyectos relacionados con el objeto social y dentro
del plan de viabilidad (Documentos n° 2 y 3 de los escritos de oposición de DON
Roberto y DON Juan, LLANERA SL, TORRALBA SL, PLAN PARCIAL CAMI LA BOLA SL,
CONSTRUEIX SL, IBERBAS CONSTRUÇONES E INCORPRAÇOES SA, y CORBRAM XXL SL), y que
no es discutido que la mercantil LLANERA SL hasta la apertura de liquidación
contaba con tesorería y recursos, capacidad financiera de activos suficientes para,
una vez desarrollados los proyectos, hacer frente a los tres primos pagos
establecidos en el convenio y unas previsiones de retorno de las inversiones
realizadas a medir algo plazo suficientes para atender las últimas cuotas de
pago del convenio de acreedores equivalente al 80% del importe total de los
créditos derivados del convenio tras la quita; hace que se considere por este
Juzgador no acreditado que fueron las inversiones en filiales la causa del
incumplimiento del convenio.
Tampoco considera este Juzgador que fuera causa de
incumplimiento del convenio la adquisición por la Concursada de 7 vehículos de
alta gama cuyo valor en la actualidad asciende a 157.000# de forma
injustificada, pues la cifra de negocio de la concursada en los años 2009, 2010
y 2011 (Documentos 4 a 9 de los escritos de oposición de DON Roberto y DON Juan,
LLANERA SL, TORRALBA SL, PLAN PARCIAL CAMI LA BOLA SL, CONSTRUEIX SL, IBERBAS
CONSTRUÇONES E INCORPRAÇOES SA, y CORBRAM XXL SL), era mucho más elevada del
importe de adquisición de los vehículos y su valor actual, y todo ello sin
perjuicio de su posible contribución a la agravación del estado de insolvencia,
que se analizará en otro fundamento de derecho.
Tampoco las afirmaciones de la mercantil MULTISERVICIOS
ARCO MEDIATERRANEO SL de la situación de pérdidas del ejercicio 2010 frente al
ejercicio 2009 puede tomarse como causa del incumplimiento de convenio, pues
por una parte, en el ejercicio 2009 se tomaron en consideración las quitas
probadas en el convenio; y por otra parte, dicho acreedor, pudiendo haber
instado la situación de insolvencia en ese momento no lo hizo, ni siquiera en
la pieza de calificación cerrada por la resolución de 18 de mayo de 2011.
El único hecho que no constaba con previsión por la
Concursada, y de suficiente magnitud como para alterar las previsiones del plan
de viabilidad fue la resolución del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2013,
y la obligación a devolver la cantidad de 23.158.748,31 € al acreedor IMMOCHAN
ESPAÑA S.A. Efectivamente, dicho importe, que además consta reconocido en
sentencia de 10 de febrero de 2014 en el incidente 1150/2013 (que se halla
actualmente en sede de apelación ante a Sección 9ª de la Ilma. Audiencia
Provincial de Valencia) como crédito contra la masa, supone un auténtico golpe
en la línea de flotación del convenio, pues resulta obvio que, aunque consta
que se tuvo en cuenta dichas contingencia en los informes de auditoria, no se
tuvo presente a la hora de votar el convenio, ni tampoco en la sentencia por la
que se efectuaba su aprobación.
A mayor abundamiento, se produce la petición de
incumplimiento del convenio y solicitud de apertura de liquidación por la
concursada en el momento en que se vista la ejecución de la sentencia por parte
del acreedor IMMOCHAN ESPAÑA SA, por lo que por el importe de la condena del
crédito a devolver, unido a los tiempos entre la resolución de condena, su
solicitud de ejecución y la apertura de liquidación, se considera que fue dicha
resolución y condena la causa directa de incumplimiento convenio.
UNDÉCIMO.- DE LA PRESUNCIÓN DE IRREGULARIDAD RELEVANTE
PARA LA COMPRENSIÓN DE LA SITUACIÓN PATRIMONIAL O FINANCIERA
En sexto lugar, por irregularidades en sentido amplio se
entiende una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente
aceptados. El plan general de contabilidad aprobado por RD 1514/2007 establece
en su primera parte, en apartado séptimo que se consideran principios y normas
de contabilidad generalmente aceptados los establecidos en:
a) El código de comercio y la restante de tu mercantil.
b) El plan general de contabilidad y sus actuaciones
sectoriales.
c) Las normas de desarrollo que, en materia contable,
establezca en su caso es que contabilidad y auditoria de cuentas, y d) La demás
legislación española que sea específicamente aplicable.
Por otra parte, se considera que la información es
relevante cuando contenga información verdaderamente significativa para
usuarios sin llegar al exceso de información que bien contra de la
característica de ser comprensible. La información es relevante cuando es útil
para la toma de decisiones económicas, es decir, cuando ayuda a evaluar sucesos
pasados, presentes o futuros, o bien a confirmar o corregir evaluaciones realizadas.
En particular las cuentas anuales deben mostrar adecuadamente los riesgos ahora
que se enfrenta la empresa.
También es importante diferenciar entre errores e
irregularidades, lo cual proporcionar elementos de interés para la
interpretación del Art. 164-2-1 LC:
- El término error se refiere en el contexto de la
llamativa técnica actos u omisiones no intencionados cometidos por uno o más
individuos, sean los dos administradores, de la dirección, de los empleados de
la entidad auditada hoy terceras personas ajenas a esta, que altera la
información contenida las cuentas anuales, tales como: errores aritméticos hoy
proscripción los registros y los contables, y advertencia hoy interpretación
incorrecta de hechos o la aplicación incorrecta de principios y normas
contables.
- El término irregularidad se refiere a los actos u
omisiones intencionados, cometidos por uno o mas individuos, sean de los
administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada o de
terceras personas ajenas a esta, que altera la información contenida en las
cuentas anuales. La irregularidad puede suponer, entre otros: manipulación,
falsificación o alteración de registros o documentos, apropiación indebida y
utilización irregular de activos, supresión comisión de los efectos de
transacciones en los registros o documentos, registro de operaciones ficticias
o aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables.
La irregularidad en sentido estricto comprendería una
serie de conceptos: a) un elemento objetivo, concretado en una acción u omisión
cometida por los administradores, la dirección, los empleados anti auditada o
terceras personas ajenas a esta; b) un elemento subjetivo, presente en la
intencionalidad o carácter doloso de la conducta; c) Y, finalmente, un elemento
finalista o resultado que cristaliza en una alteración de la información
contenida las cuentas anuales.
Sin embargo, el concepto contable y estricto de
regularidad no tiene un encaje completo en el ámbito concursal. Este concepto
pone el acento en la nota de intencionalidad; de adoptar este criterio
hallaríamos que sólo integraría la persona la presunción aquellas acciones
comisiones que además de dolosas fueran relevantes para la comprensión de la
situación patrimonial o financiera. Ello daría lugar a dos conclusiones, una
parte que las acciones u omisiones intencionadas e irrelevantes quedarían
sanadas; y por otra parte, que todo error o impericia contable, en cuanto lo
intencionados, no sería sancionables en sede de calificación por muy relevantes
que fueran para aquella comprensión. Es por ello, que se pueden considerar como
elementos constitutivos de una irregularidad relevante contable a efectos del
concurso los siguientes:
1) La irregularidad puede consistir en una sola conducta
bien en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente produzcan el
resultado típico (AP Pontevedra 27/05/2009 (AC 2009,1577))
2) La irregularidad puede proceder, ya de una
transgresión consciente y voluntaria de los principios y normas contables, ya de
una impericia grave (JM 5 Madrid 2/02/2010 (JUR 2010,91026))
3) Resulta indiferente que la irregularidad hayo sido
directamente cometida por los administradores o por los encargados, internos o
externos que llevan toda la contabilidad, pues la confección de la misma
incumbe al órgano dirección
4) La irregularidad hace ser relevante, con la suficiente
entidad cuantitativa o cualitativa para desvirtuar la imagen contable de la
empresa.
Cualitativamente, la irregularidad es relevante cuando
por la naturaleza de las incidencias se priva oí tercero de una información
correcta necesaria y suficiente cuando trate de enmascarar la concurrencia de
una causa de disolución una situación o venta preexistentes.
Cuantitativamente será relevante cuando la magnitud montaría
de las incidencias encontradas, puestas en relación con la diversión empresa,
altera de forma significativa o muy significativa la situación patrimonial o
financiera que se proyecta al exterior. Cuando la variación sea escasamente
significativa, y no altere la expresión de la imagen fiel, le regularidad queda
cubierta por el principio de importancia relativa.
5) La irregularidad ha de cometerse en la contabilidad,
entendiendo esta sentido amplio comprendiendo tanto las cuentas anuales como
los soportes contables.
6) La infracción se comete no con el asiento contable
incorrecto o con la omisión del correcto, sino el momento en que la información
adulterada trasciende al conocimiento de tercero.
7) La irregularidad será relevante cuando tenga la
actitud desde un punto de vista abstracto, para influir en la decisión de un
usuario razonable, entendiendo por tal la persona prudente, con comprensión
básica en las cuentas y de lo que estas puede representar.
8) La irregularidad también será relevante cuando, desde
un punto de vista concreto, haya dificultado o imposibilitado a la
Administración Concursal la indagación de la verdadera situación patrimonial y
financiera de la empresa y, en definitiva, de las causas de insolvencia.
9) Constatada la irregularidad y su relevancia
cuantitativa y cualitativa, la misma no queda eliminada por el hecho de que no
se ha traído el proceso como cómplice auditor, pues esto es lo único que impide
es exigir responsabilidad, pero no subsana unos vicios cuya existencia queda sobradamente
acreditado en autos (SJM 1 Oviedo de 29/07/2011).
Dentro de la casuística de jurisprudencia de supuestos de
irregularidades contables de carácter relevante, se pueden hallar los
siguientes:
- No consta en el inventario de bienes y derechos el valor
del inmueble adquirido por la mercantil, y sus mejoras posteriores, sino el
importe pagado (SAP Alicante 13-1-2009). En la misma sentencia se menciona un
supuesto previsto en el articulo 165 2º LC: se reconoce por el administrador de
la Concursada la extracción de bienes muebles de las instalaciones: conducta
contraria al deber de colaboración con resultado de agravación del concurso.
- "La contabilidad de la sociedad no refleja su
verdadera situación patrimonial y financiera, por irregularidades tales como la
inexistencia del saldo de caja que se hacía constar o el cobro, por parte de
uno de los administradores solidarios, de un pagaré a favor de la Concursada
cuya suma no ingresó en la caja social (SJM 1 A Coruña, 20-6-2006)
- La falta de legalización de los libras de contabilidad
correspondientes a varios ejercicios, justifica por si sola la calificación de
culpable del concurso. Por otra parte, la falta de llevanza de la contabilidad
del último ejercicio se deduce incluso de la contestación al oficio efectuado
por la empresa consultora contratada (SAP Madrid, 24-9-2009) -
"Incumplimiento sustancial del deber de llevanza de la contabilidad unido
a la inexistencia de libros obligatorios que permitan a la administración
concursal hacerse una composición seria del estado financiero de la Concursada.
(SAP Pontevedra 8-1-2010)
- En alguna ocasión, se alega como causa fundamental el
incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad, pero se añaden
otras conductas relacionadas: falta de rigor en los registros contables e
inexactitud grave en los documentos acompañados con la solicitud (SM 1 Málaga,
13-2-2009).
DUODÉCIMO.- DEL PLAN GENERAL CONTABLE Y SU REGULACIÓN DE
LAS PROVISIONES
El Plan General Contable (en adelante PGC) del año 2007
(RD 1514/2007 de 16 de noviembre de 2007), aplicable al presente caso con las
modificaciones operadas en los años siguientes, recoge en su Exposición de
Motivos como segunda novedad "la ubicación del principio de prudencia en
pie de igualdad con los restantes principios, lo que en ningún caso debe llevar
a pensar que el modelo abandona la tutela de la solvencia patrimonial de la
empresa frente a sus acreedores. Por el contrario, el registro de los riesgos
deberá seguir realizándose desde la imparcialidad y objetividad exigida por el
Plan de 1990 para el análisis de las obligaciones, de tal suerte que, con
carácter general, no se han debido registrar en el pasado provisiones que no
respondían a verdaderos riesgos de la empresa.". También se habla del
Marco Conceptual como "el conjunto de fundamentos, principios y conceptos
básicos cuyo cumplimiento conduce en un proceso lógico deductivo al
reconocimiento y valoración de los elementos de las cuentas anuales. Su
incorporación al Plan General de Contabilidad y, en consecuencia, la atribución
al mismo de la categoría de norma jurídica, tiene como objetivo garantizar el
rigor y coherencia del posterior proceso de elaboración de las normas de
registro y valoración, así como de la posterior interpretación e integración
del Derecho Contable." Estos dos elementos, el principio de prudencia, y
los conceptos de Marco Conceptual del PGC, concretamente el de "provisión
" y "pasivo contingente ", y sobre todo cuando hay obligación de
provisionar y las excepciones son relevantes a los efectos de valorar si a
falta de provisión de la Concursada LLANERA URBANISMO E INMOBILARIA SL se puede
calificar de irregularidad relevante. Esta normativa nacional también hay que
ponerla en consonancia con las Normas Internacionales de Contabilidad (en adelante
NIC) elaboradas por el International Accounting Standards Board (IASB) que
pueden ser aplicadas en distintos países y favorecer así la armonización y
comparabilidad de la información contable.
El PGC de 2007 regula en su Norma de Registro y
Valoración n° 15 las provisiones, contingencias y activos contingentes a través
de la NIC 37. La primera de las normas se basa en la segunda, como se desprende
del punto 10 de la Exposición de Motivos del PGC, que dice: "10. La norma
15ª Provisiones y contingencias, aunque inspirada en la pérdida de prevalencia
del principio de prudencia, no debe asociarse con la desaparición de
provisiones de los balances de las entidades españolas. En concreto, la
Resolución del ICAC del año 2002 sobre aspectos medioambientales ya incorporo
al conjunto de nuestro modelo contable las principales cuestiones trata- das en
la norma internacional de referencia en esta materia (NIC n.o 37 Provisiones y
contingencias). En particular, la precisión de que toda provisión debe
responder a una obligación actual derivada de un suceso pasado, cuya
cancelación sea probable que origine una salida de recursos y su importe pueda
medirse con fiabilidad; la distinción entre obligación legal, contractual, e
implícita o tácita; el requisito del descuento financiero de su importe cuando
el pago deba realizarse en el largo plazo; y el tratamiento contable de las
compensaciones a recibir por un tercero en el momento de liquidar la
obligación.
A tal efecto, cuando el importe del pasivo no pueda
calcularse de forma fiable, ni siquiera por un importe mínimo, deberá
informarse en la memoria en los términos descritos en la tercera parte del Plan
General de Contabilidad. Y ello, como ya se ha indicado, sin perjuicio del
grado de indeterminación inherente al cálculo de toda provisión, en el que en
numerosas ocasiones el requisito de que la salida de recursos sea probable,
necesariamente deberá reconducirse a un cálculo del importe probable de la
obligación.".
1.- Conceptos.- Partiendo de las dos normas expuestas se
pueden observar las diferencias de dos conceptos:
- Provisión:
- La NIC 37 define el término provisión como "un
pasivo en el que existe incertidumbre acerca de su cuantía o vencimiento",
entendiéndose a tal efecto se como pasivo "una obligación presente de la
entidad, surgida a raíz de hechos pasados, y que al vencimiento de la misma y
para cancelarla, la empresa espera desprenderse de recursos que incorporen
beneficios económicos". Haciendo referencia a esta definición de
provisión, caben destacar dos tipos de obligaciones: legal e implícita. En
ambos casos la empresa se ve obligada a responsabilizarse de los hechos. Se
entiende por obligación legal aquella que se deriva de un contrato, de la legislación
u otra causa de carácter legal. La obligación implícita, surge de las
actuaciones de la propia empresa, ya sea por políticas empresariales de dominio
público o un patrón de comportamiento de la empresa en el pasado. Esto quiera
decir que la empresa crea una serie de expectativas válidas ante terceros
ajenos a la empresa, y por lo tanto la misma se compromete a responder de los
daños causados por la obligación implícita.
- El PGC define en su Marco Conceptual el término pasivo
como "una obligación actual surgida como consecuencia de hechos pasados,
para cuya extinción la empresa espera desprenderse de recursos que puedan
producir beneficios o rendimientos económicos en el futuro. A estos efectos se
entienden incluidas las provisiones ".
a) Pasivo contingente: La NIC 37 define el término pasivo
contingente como "una obligación posible, surgida a raíz de sucesos
pasados y cuya existencia, ha de ser confirmada sólo por que ocurran o no
ocurran uno o más sucesos futuros inciertos que no están enteramente bajo el
control de la entidad; o una obligación presente, surgida a raíz de sucesos
pasados, que no se ha reconocido contablemente porque: no es probable que para
satisfacerla se vaya a requerir una salida de recursos que incorporen
beneficios económicos; o el importe de la obligación no puede ser medido con la
suficiente fiabilidad".
En conclusión, la principal diferencia entre provisiones
y pasivos contingentes es que en el caso de estos últimos si la empresa no se
encuentra ante una obligación actual o presente, o no es posible que se
produzca una salida de recursos que incorporen beneficios económicos y a su vez
tampoco se pueda estimar con fiabilidad la cuantía de dicha obligación en este
caso, no es posible reconocer un pasivo y por lo tanto no se reconocerá una
provisión en el balance por no cumplir los criterios de reconocimiento (García
y Haro, 2007).
2.- Reconocimiento.
- De acuerdo con la NIC 37, para proceder a reconocer una
provisión en el balance tienen que cumplirse los siguientes casos: Que la empresa
tenga una obligación presente (legal o implícita) a causa de un suceso ocurrido
en el pasado.
b) Que la empresa tenga que desprenderse de una serie de
recursos para afrontar la obligación presente.
Que se pueda estimar dicha obligación con fiabilidad para
proceder a cancelarla a su vencimiento.
Se entiende por obligación presente, un acontecimiento
del pasado que origina una obligación en el presente, teniendo en cuenta por
ejemplo, la opinión de expertos (abogados, contables, etc.), es decir, teniendo
en cuenta toda la evidencia disponible de que se pueda cuantificar la
probabilidad de que exista una obligación en más de un 50%.
Se entiende por suceso pasado, aquel suceso que causa la
aparición de una obligación presente y cuyo efecto provoca que la empresa tenga
que responder de tal obligación presente.
En el caso de reconocimiento para los pasivos
contingentes la NIC 37 regula que: "la entidad no debe reconocer un pasivo
contingente sino que la entidad informará en notas, acerca de la existencia de
un pasivo contingente, salvo en el caso de que la posibilidad de tener una
salida de recursos que incorporan beneficios económicos futuros tenga una
probabilidad remota ".
Para el reconocimiento de las provisiones, es decir, que
si la probabilidad de que exista una obligación se estima en una probabilidad
menor al 50% no se reconoce un pasivo y por lo tanto no se contabiliza en el
balance, sino que se debe informar del pasivo contingente en la memoria.
Por otro lado, el PGC en su Norma de Registro y Valoración
n° 15 establece que: "la empresa reconoce como provisiones los pasivos,
que cumpliendo la definición y los criterios de registro o reconocimiento
contable contenidos en el Marco Conceptual de la Contabilidad, resulten
indeterminados respecto a su importe o a la fecha en la que se cancelarán''.
La deñnición de reconocimiento que regula la Norma de
Registro y Valoración n°15 es similar a la que regula la NIC 37 coincidiendo en
el PGC 2007 en lo siguiente: "las provisiones pueden venir determinadas
por una imposición legal, implícita o tácita; si la imposición es de carácter
tácito, su nacimiento se sitúa en la expectativa valida creada por la empresa
frente a terceros, de asunción de una obligación por parte de aquella".
En lo relativo a los pasivos contingentes la Norma de
Registro y Valoración n° 15 explica que en la Memoria de las Cuentas Anuales se
deberá informar sobre las contingencias que tenga la empresa relacionadas con
obligaciones distintas a las mencionadas en el párrafo anterior.
Por tanto, de todo lo dicho, el elemento de probabilidad
es lo que determina la contabilización de un pasivo contingente.
En el PGC 2007 no hay un concepto de probabilidad, pero
si en la Circular del Banco de España 4/2004 de 22 de diciembre, donde se dice
en su norma 37ª "Otras provisiones y contingencias", tras definir en
su apartado 3 los pasivos contingentes, en su apartado 5 dispone que: "Los
sucesos a que se refieren los apartados anteriores se calificarán como: -
Probables: cuando exista mayor verosimilitud de que ocurran que de lo
contrario.
- Posibles: cuando exista menor verosimilitud de que
ocurran que de lo contrario.
- Remotos: cuando su aparición sea extremadamente rara.
" En al apartado 7 de la norma 37ª Circular del Banco de España 4/2004 se
dispone que: "Los pasivos contingentes no se reconocerán en el balance ni
en la cuenta de pérdidas y ganancias, sin perjuicio de lo establecido "n
la norma cuadragésima tercera. La entidad informara en la memoria acerca de su
existencia en la forma establecida en el epígrafe G.2) de la norma sexagésima,
a no ser que considere remota la posibilidad de que se produzca una salida de
recursos que incorporen beneficios económicos. ".
DECIMO
TERCERO.- DE LAS IRREGULARIDADES CONTABLES DE CARÁCTER
RELEVANTE INVOCADAS POR EL MINISTERIO FISCAL
El Ministerio Fiscal imputa como irregularidad relevante
la falta de provisión por la Concursada de los falta de provisión de los
23.158.748, 31 € pagados por IMMOCHA ESPAÑA SA a consecuencia de la sentencia
de 1 de julio de 2009, el Juzgado Mercantil número 2 de Valencia.
El argumento de descargo de las personas afectadas, pues
se recuerda que no se discute la falta de provisión, es la no obligación legal
por tratarse de un riesgo remoto, y la falta de salvedades en los informes de
auditoria.
Con carácter previo, hay que recordar que se esta
hablando de una provisión que se debía de haber efectuado desde el momento en
que LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL recibe los 23.158.748, 31 € por la
ejecución provisional en fecha 15 de julio de 2010, es decir, que la debía de
haber realizado en al cierre del ejercicio 2010, pues el crédito era
contingente. Dichos hechos entran dentro de la primera apertura de la pieza
sexta que se archivo por auto de 18 de mayo de 2011, por lo que inicialmente no
deben de ser considerados a efectos de la calificación de culpabilidad.
Dicho lo anterior, y entrando no obstante en la alegación
de culpabilidad, considera el Juzgador que partiendo de que el crédito pagado
por IMMOCHAN ESPAÑA SA a LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL, en cuanto a la
obligación de devolverlo por ésta última, era un pasivo contingente, y no había
obligación de reconocerlo, aunque sí hacer constancia de ello en la memoria, lo
cual se hizo como consta de las cuentas auditadas de LLANERA URBANISMO E
INMOBILIARIA SL (página 11 Documento n° 8 del escrito de oposición de DON
Roberto y DON Juan, y página 14 Documento n° 8 del escrito de oposición de DON
Roberto y DON Juan). Si a eso se le suma que los informe de auditoria de las
cuentas de los años 2010 y 2011 (que es cuando supuestamente había de
aprovisionarse, ya que el dinero se recibe el 15 de julio de 2010), no han
formulado salvedades respecto de este extremo, no cabe otra conclusión que no
hay irregularidad relevante.
Por último, a mayor abundamiento, se contaban con dos
sentencias favorables, por lo que, vista la estadística de los recursos de
casación estimados del CGPJ (Documento n° 11 del escrito de oposición de DON
Roberto y DON Juan), lo que hacia que el riesgo fuera poco probable.
DECIMO
CUARTO.- DEL ALZAMIENTO DE BIENES
El alzamiento de bienes viene recogido en el Art. 164-2-4
LC. El alzamiento de bienes como causa de prudencia de la quiebra estaba ya
previsto en el antiguo artículo 890 CCo. La nota más característica del
lanzamiento es la ocultación o desaparición de los bienes del quebrado con el
malicioso fin de sustraer los a sus acreedores. Requiere por tanto un elemento
objetivo concretado en hacer punitivo, el elemento subjetivo traducido en un
ánimo defraudatorio. La doctrina jurisprudencial ha señalado las siguientes
notas respecto esta presunción:
a) La mera existencia de un acto dispositivo en momentos
previos y próximos a la declaración de concurso no implica por si solo la
existencia de fraude, cuando con el mismo se pretende evitar la crisis
empresarial y aportar una inyección de capital a la empresa (SJM 1 de Murcia
31/01/2007);
b) Incumbe a la Concursada y a sus administradores
acreditar el destino de los elementos del activo desaparecidos, en virtud del
principio de disponibilidad y facilidad probatoria, siendo lícito presumir,
aparte justificación, que se hicieron propios por el administrador
sustrayéndolos de sus legítimos acreedores sin darles el destino legal que
prevé la regulación del concurso en garantía de la "par conditio
creditorum";
c) La presunción exige que el acto sea ejecutado en
perjuicio de sus acreedores, lo que supone que al tiempo de su realización
efectivamente haya créditos nacidos o muy próximos a nacer, pues a diferencia
de la acción rescisoria del artículo 71, que exige un perjuicio actual para más
activa, esta conducta exige un propuesto de probatorio de acreedores
preexistentes al acto disposición (SAP Bcn 15 13/03/2009);
l) El alzamiento tanto puede ser anterior como posterior
al concurso y la concurrencia de una pluralidad de acciones a ejercitar no
excluye la posibilidad de calificar el concurso como culpable con base en esta
conducta; así, si lanzamiento es anterior, podría haber lugar a una acción del
integración por responsabilidad social del administrador, y, si es posterior, a
una acción social o de nulidad al amparo del artículo 40.7 LC (SAP Bcn 15
13/03/2009);
y 2) Tampoco elimina la ilicitud un corrector reflejo
contable, pues una cosa es que las cuentas reflejen la situación financiera y
patrimonial de la sociedad de forma fiel y otra bien distinta que las
operaciones correctamente contabilizadas, carezcan de causa y de justificación
como salidas fraudulentas en efectivo (SAP Pontevedra 14(/04/2011); Por otra
parte, en cuanto la salida fraudulenta de bienes, un examen de la práctica
judicial ha determinado como datos determinadores de esta presunción:
3) La salida de bienes o derechos del patrimonio del
deudor comprende los actos de enajenación en sentido amplio, posiblemente
también los de gravamen y en su caso los de renuncia (SAP Navarra 38/02/2010);
4) Lo determinante para concluir la existencia de fraude
no es tanto que el deudor haya tenido el propósito de dañar a los acreedores,
sino que es suficiente la mera coincidencia de que con el acto que se realiza
no le quedarán bienes suficientes para atender los derechos de sus acreedores
(SAP Navarra 38/02/2010);
5) No es posible equiparar, a los efectos de calificación
del concurso como culpable, salida de bienes y el consiguiente perjuicio para
los acreedores que indudablemente tal se reproduce, un fraude. Acto perjudicial
y acto fraudulento no son lo mismo, apareciendo por tanto la fraudulencia como
un plus adicional al simple acto perjudicial para la masa. La referencia
actuación fraudulenta tampoco puede entenderse equivalente a la actuación
dolosa apuradamente culposa, pues ambos elementos ya se presumen iures et de
iure. La enajenación fraudulenta es, pues, concepto distinto, equivalente
autorizado como criterio para el éxito de las acciones accesorias el marco de
artículo 1111 CC (SJM 2 Bcn 19/01/2007);
1) La prueba de la prudencia corresponde a quien la
alerta, pero la prueba directa es altamente difícil, por lo que en el común de
los casos a la misma podrá llegarse por la vía indirecta de las presunciones
judiciales, como la estrecha vinculación entre la sociedad y su administrador
único, el escaso lapso temporal de los pagos respecto a la solicitud de
concurso, de apenas un mes, lo que permite deducir claramente la intención de
privilegiar de forma indebida a determinados acreedores de cara a un concurso
que se hablaba muy próximo o la venta por precio vil o irrisorio, siendo
irrelevante a estos efectos la correcta contabilización de la operación.
DECIMO
QUINTO.- DEL ALZAMIENTO DE BIENES EN PERJUICIO DE LOS
ACREEDORES IMPUTADO EN EL INFORME DE CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO
En el presente caso, el Ministerio Fiscal imputa
alzamiento de bienes a los préstamos efectuados por la Concursada a las
sociedades de su Grupo, TORRALBA SL, PLAN PARCIAL CAMI LA BOLA SL, CONSTRUEIX
SL, IBERBAS CONSTRUÇONES E INCORPRAÇOES SA, y CORBRAM XXL SL; mientras que las
personas afectadas entienden que eran operaciones habituales en la Concursada, y
se realizaron en cumplimiento del plan de viabilidad.
Lo primero a tener en cuenta, una vez más, es que, tal y
como se ha reflejando en el fundamento de derecho noveno de esta resolución:
"el último de los actos concretos cuya culpabilidad se imputa es de fecha
31 de diciembre de 2010, cuando LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL otorgó un
préstamo a la sociedad del grupo TORRALBA SL por importe de 3.800.000 €, sin
que esta última tuviera actividad y considerando el informe de auditoria de
dudosa recuperabilidad, siendo el resto de préstamos y actuaciones anteriores
al informe de calificación del Ministerio Fiscal de 16 de mayo de 2011, y al
auto declarando primeramente el concurso de ambas mercantiles fortuito en fecha
18 de mayo de 2011, salvo la adquisición de los vehículos de "alta gama
", que el Ministerio Fiscal fija entre el 21 de diciembre de 2009 y 13 de
mayo de 2013.". Dichos hechos entran dentro de la primera apertura de la
pieza sexta que se archivo por auto de 18 de mayo de 2011, por lo que inicialmente
no deben de ser considerados a efectos de la calificación de culpabilidad.
En segundo lugar, y dicho lo anterior, al hablar de
alzamiento de bienes es el elemento defraudatorio, como se ha expuesto, y cuya
prueba incumbe en este caso al Ministerio Fiscal, que a juicio de este
Juzgador» no ha acreditado dicho extremo. Efectivamente, no se ha discutido la
existencia de Grupo, y tampoco es discutida la realización de los préstamos,
que muchos de ellos son anteriores al convenio. Las operaciones se hayan reflejadas
en la contabilidad de la Concursada, es decir, que no se han ocultado (elemento
indiciarlo de fraude), y además se sujetan a la actividad de la Concursada, y
al cumplimiento del plan de viabilidad del convenio, que afectaba a todas las
sociedades del Grupo (Plan de Viabilidad). Es por ello que el Juzgador no
considera acreditado que los préstamos y capitalizaciones efectuadas por la
Concursada con sus filiales tuviera por finalidad el perjuicio a los
acreedores, por lo que no procede estimar la presunción de culpabilidad.
DECIMOSÉPTIMO.- DE LA AGRAVACIÓN DE INSOLVENCIA POR LA
COMPRA DE VEHICULOS DE ALTA GAMA.
El Ministerio Fiscal también imputa como causa de
insolvencia la adquisición por la Concursada de 7 vehículos de alta gama cuyo
valor en la actualidad asciende a 157.000# de forma injustificada. Las personas
afectadas por la calificación manifiestan que la justificación se hallaba en la
necesidad para los traslados desde las diferentes sedes, y por las distintas
obras que habían en curso, y que dichas operaciones entraban dentro de las
habitualidad, si bien antes del concurso los vehículos se utilizaban por medio
de "renting", tras la declaración de concurso, y aprobación del
convenio, ante la posible negativa de las entidades de "renting" se optó
por la compraventa.
Según consta en el informe de DELOITTE (página 3 informe
de 24 de septiembre de 2013) acompañado por el Ministerio Fiscal en su informe,
los vehículos adquiridos son:
2) BMW X3 matrícula....HHH adquirido en fecha 30/04/2010
valorado en el inventario en 18.000#.
3) AUDI A4 matrícula....YYY adquirido en fecha 21/10/2010
valorado en el inventario en 16.000.
4) AUDI A4 matrícula....WWW adquirido en fecha 21/10/2010
valorado en el inventario en 16.000.
1) BMW X6 matrícula....RRR, adquirido en fecha 24/02/2011
valorado en el inventario en 38.0006.
1) VW Touring matrícula....DDD adquirido en fecha
10/02/2011 valorado en el inventario en 29.000#.
2) AUDI A4 matrícula....YWW adquirido en fecha 7/10/2010
valorado en el inventario en 16.000#.
3) VOLVO XC60 matrícula....FFF adquirida en fecha
desconocida valorado en el inventario en 24.000#.
Al igual que el fundamento anterior, en primer lugar hay
que poner de relieve que todas las adquisiciones que el Ministerio Fiscal fija
entre el 21 de diciembre de 2009 y 13 de mayo de 2013, de la propia
documentación por él aportada en su informe, se desprende que son anteriores al
informe de calificación del Ministerio Fiscal de 16 de mayo de 2011, y al auto
declarando primeramente el concurso de ambas mercantiles fortuito en fecha 18
de mayo de 2011. Dichos hechos entran dentro de la primera apertura de la pieza
sexta que se archivo por auto de 18 de mayo de 2011, por lo que inicialmente no
deben de ser considerados a efectos de la calificación de culpabilidad No
obstante lo anterior, y entrando en el fondo del asunto, nos hallamos ante un
supuesto de difícil prueba en cuanto a su justificación, pues es la palabra del
Ministerio Fiscal contra la de la Concursada y personas afectadas, incumbiendo
a éstas últimas la carga probatorio conforme al principio de dificultad
probatoria (Art. 217-6 LEC). De la documental obrante en autos (Documento n° 12
del escrito de oposición de DON Roberto y DON Juan), se desprende que la
operativa habitual de la Concursada era el uso de vehículos por medio de
"renting". También consta que el volumen de facturación de la
Concursada en los años 2010 y 2011 ascendía conjuntamente entre LLANERA SL y
LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL, a las cantidades de 10.312.315# (5.689.775#+4.622.540#)
en el ejercicio 2010 (Documentos 6 y 8 del escrito de oposición de DON Roberto
y DON Juan) y 8.674.974# (4.866.680#+3.808.294#) (Documentos 7 y 9 del escrito
de oposición de DON Roberto y DON Juan), respectivamente; así como que contaban
conjuntamente con 105 empleados en el año 2010 y 102 empleados en el año 2011,
hechos no controvertidos. Ello hace que se llegue a la conclusión de que la
Concursada en esas fechas tenía actividad, y que hay bastantes probabilidades
de que la adquisición de vehículos tuviera como sujeto forma parte de dicha
actividad. Por otro lado, es de destacar que el precio de los vehículos,
resulta muy inferior a la facturación de la Concursada, con lo cual se
considera que no puede haber agravado la situación de insolvencia de esta.
Cuestión diferente es que sea moralmente reprochable a la Concursada que,
recién salida del concurso de acreedores y estando pendiente del cumplimiento
del convenio, adquiera vehículos de marcas prestigiosas y que indican una
determinada posición social, cuando podía adquirir otros de menos valor. Pero
ello no es causa suficiente para considerar agravada la situación de
insolvencia a la luz de que representan una parte muy pequeña del activo en
proporción a su facturación, y a que dichos vehículos siguen hallándose dentro
del activo de la Concursada, y en la actualización del inventarío realizada por
la Administración Concursal.
DECIMOCTAVO.- DE LA CONCLUSIONES
De todo lo expuesto en los fundamentos de derecho
anteriores, a modo de resumen, se fijan las siguientes conclusiones:
1) En el presente incidente de calificación que trae
causa de la apertura de calificación a consecuencia de la petición de apertura
de liquidación por el deudor por no poder incumplir el convenio, en el que ya
había una resolución de fecha 18 de mayo declarando el concurso como fortuito,
solo se pueden examinar, en atención a los Arts. 167-2, 168-2 y 169-3 LC, las
cuestiones relativas a las causa de incumplimiento y sus responsabilidades, no
siendo de aplicación las presunciones de los Arts. 164 y 165 LC.
2) Los hechos imputados por el Ministerio Fiscal se fija
entre el 21 de diciembre de 2009 y 13 de mayo de 2013, de la propia
documentación por él aportada en su informe, se desprende que son anteriores al
informe de calificación del Ministerio Fiscal de 16 de mayo de 2011, y al auto
declarando primeramente el concurso de ambas mercantiles fortuito en fecha 18
de mayo de 2011. Dichos hechos entran dentro de la primera apertura de la pieza
sexta que se archivo por auto de 18 de mayo de 2011, por lo que inicialmente no
deben de ser considerados a efectos de la calificación de culpabilidad.
3) Se ha entrado, no obstante lo anterior, a la
valoración de las presunciones y hecho alegados, con las siguientes
conclusiones:
a) No se aprecia la falta de legitimación activa de
PETROSER IBERICA SL, aunque no se tiene en cuenta sus alegaciones al haber sido
resueltas en el Auto de 18 de mayo de 2011.
b) Se estima la excepción de falta de legitimación pasiva
de DON Everardo.
c) Se considera como causa de incumplimiento del convenio
la revocación de la sentencia de 10 de enero de 2010 de la Sección 9ª de la
Audiencia Provincial de Valencia por la resolución del Tribunal Supremo de 26
de febrero de 2013, y la obligación a devolver la cantidad de 23.158.748, 31 €
al acreedor IMMOCHAN ESPAÑA SA, que altero las circunstancias previstas en el
plan de viabilidad, y del convenio aprobado por sentencia de 21 de diciembre de
2009.
d) Se considera que no concurren irregularidades
relevantes en la contabilidad que determinen la culpabilidad.
e) Se considera que no concurren alzamiento de bienes que
determine la culpabilidad.
f) Se considera que la adquisición de los 7 vehículos
durante los ejercicios 2010 y 2011, a parte de estar dentro de la órbita d l
auto de 18 de mayo de 2011, no supuso una agravación de la situación de
insolvencia de las Concursadas.
DECIMONOVENO.- DE LAS COSTAS PROCESALES
No procede condena en costas
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