Auto de la Audiencia
Provincial de Madrid (4ª) de 25 de febrero de 2015.
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SEGUNDO. Por elJuzgado de Instrucción se entendió en el
auto de 5 de noviembre de 2.014, que es objeto de recurso, que los comentarios
antes referidos, escritos en el foro por el usuario DIRECCION000, no eran
constitutivos de delito de calumnia de lartículo 205 del Código Penalni de
delito de injuria delartículo 208 del mismo cuerpo legal, sino que, a lo sumo,
podrían ser constitutivos de una falta de injurias. Y, partiendo de esa
calificación, dicho Juzgado acuerda el sobreseimiento provisional de la causa
por falta de autor conocido, toda vez que la identificación de dicho usuario
por medio de un seudónimo impedía conocer su identidad y, además, no se podía
acudir a la investigación tecnológica para averiguarla porque, ajuicio del
Instructor, ello venía impedido por lo dispuesto en la Ley 25/2007, de 18 de
octubre de 2.007, de conservación de datos relativos a las comunicaciones
electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, que sólo autorizaría tal
tipo de investigación en caso de delitos graves.
Partiendo de ese planteamiento, debemos señalar que la
referidaLey 25/2007, de 18 de octubre de 2.007, establece, en su artículo 1º,
que su objeto es la regulación de la obligación de los operadores de conservar
los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación y la de cederlos
a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la
correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y
enjuiciamiento de delitos graves; y se añade en el apartado 3. del precepto que
se excluye del ámbito de aplicación de la Ley el "contenido" de las
comunicaciones electrónicas, incluida la información consultada utilizando una
red de comunicaciones electrónicas.
La Disposición Final Primera de esta misma Ley dio nueva
redacción al artículo 33 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de
Telecomunicaciones, en el que, bajo la rúbrica de "secreto de las
comunicaciones", se señalaba que los operadores estaban obligados a
realizar las interceptaciones que se autorizasen de acuerdo con lo dispuesto en
el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y se añadía que los
sujetos obligados debían facilitar al agente facultado los datos indicados en
la orden de interceptación legal, indicando que la identidad o identidades del
sujeto objeto de la medida de interceptación sería uno de esos datos a
facilitar, así como la identidad o identidades de otras personas involucradas
en la comunicación electrónica.
Es de notar que ese artículo 33 de la Ley 32/2003 no
hacía referencia alguna a la gravedad del delito que se investiga, limitándose
a remitirse a lo dispuesto en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. Y, tras la derogación de dicha Ley por la Ley 9/2014, de 9 de mayo,
General de Telecomunicaciones, el contenido de ese precepto se mantiene en el
artículo 39 de esta última, hoy vigente.
A la vista de este panorama normativo y de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca de la posibilidad de limitar
derechos fundamentales con la finalidad de esclarecer conductas delictivas, no
podemos compartir el criterio interpretativo seguido por el Juez "a
quo", conforme al cual los artículos Io, 6o y T de la Ley 25/2007, de 18
de octubre, habrían establecido una rigurosa limitación en lo que se refiere a
los delitos para cuya investigación y esclarecimiento resulta posible acudir al
uso de la investigación tecnológica limitadora de la intimidad o del secreto de
las comunicaciones de los usuarios de los servicios o redes de comunicaciones a
que dicha Ley se refiere; limitación que se basaría exclusivamente en la
gravedad de las penas que, en abstracto, llevan aparejadas dichos delitos.
Tal limitación, a que conduce la interpretación que el
Juez "a quo" realiza y de la que discrepamos, sería la única de
nuestra legislación que utiliza dicho parámetro de valoración como elemento
inamovible del juicio de proporcionalidad en la limitación de derechos
fundamentales. Y, en tal sentido, no podemos dejar de resaltar que la propia
Ley 25/2007 excluye de su ámbito el núcleo esencial del derecho al secreto de
las comunicaciones, esto es, el "contenido" de las comunicaciones
electrónicas, para cuya interceptación -hemos de recordar- no se establece expresa
limitación legal en función de la gravedad penológica del delito, como resulta
del artículo 39 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones,
y de lo dispuesto en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Es cierto que la Jurisprudencia constitucional, a la hora
de valorar la procedencia de adoptar medidas restrictivas del derecho
fundamental al secreto de las comunicaciones, ha venido haciendo referencia a
la gravedad del delito investigado como elemento integrante del juicio de proporcionalidad
que ha de llevarse a cabo antes de acordar la limitación del derecho, pero
nunca ha fijado como parámetro exclusivo de valoración de dicha gravedad el
marco penológico abstracto o concreto del delito en cuestión, sino que ha
atendido a otros criterios, tales como la importancia y relevancia social del
bien jurídico protegido, la trascendencia social de los efectos que el delito
genera o el hecho de que el delito a investigar sea cometido por organizaciones
criminales, añadiendo que en la ponderación de la proporcionalidad de la medida
ha de tomarse en consideración otro elemento de juicio relevante, como lo es la
dificultad o imposibilidad de su persecución a través de otras medidas menos
gravosas para los derechos fundamentales en litigio [ SSTC 54/1996, FJ 8, y
166/1999; FJ 3 a)].
En el mismo sentido, pueden citarse, entre otras, las
Sentencias del Tribunal Constitucional de 16 de mayo de 2.000 (STC núm.
126/2000, por un delito de hurto continuado), de 11 de diciembre de 2.000 (STC
núm. 299/2000, sobre un delito contrabando), de 29 de enero de 2.001 (STC núm.
14/2001, por un delito de venta de tabaco de contrabando en bares y kioscos) y
de 3 de abril de 2.006 (STC núm. 104/2006, delito contra la propiedad
industrial: página web en la que se ofrecen diversos productos informáticos,
con precios inferiores a los de mercado), que consideran proporcionada la
limitación del secreto de las comunicaciones para la investigación de los
delitos reseñados a los que, conforme su tipificación legal, corresponde pena
menos grave.
Es más, abundando en esta idea, señala el Tribunal
Constitucional que la insuficiente entidad o gravedad de los hechos delictivos
investigados no es, en sí misma, fundamento suficiente para tachar de
desproporcionada una intervención telefónica; y ha destacado que la
proporcionalidad de la restricción de todo derecho fundamental precisa que el
beneficio obtenido mediante la medida sea mayor que el coste que el sacrificio
comporta, por lo que ha de realizarse una ponderación global que tome en
consideración el fin perseguido, la idoneidad de la medida para alcanzarlo y
que no exista otra medida menos gravosa que la adoptada y de eficacia similar,
añadiendo que no cabe duda de que la investigación de delitos constituye un fin
constitucionalmente legítimo en orden a la restricción del derecho fundamental
al secreto de las comunicaciones. En esta materia, el Tribunal Constitucional
ha reiterado que es al legislador a quien corresponde realizar el juicio de
proporcionalidad efectuando la delimitación de la naturaleza y gravedad de los
hechos para cuya investigación puede acordarse la intervención de las
comunicaciones telefónicas y que hasta que se produzca la necesaria regulación
legislativa corresponde a dicho Tribunal suplir las insuficiencias legales,
precisando los requisitos que la Constitución exige para la legitimidad de las
intervenciones telefónicas (SSTC 49/1999;184/2003, del Pleno, FJ 9; 26/2006, FJ
5, cuyo criterio ha sido ratificado por elTEDH en las Decisiones de inadmisión
Abdulkadir Coban contra España, de 26 septiembre 2006,y Fernández Saavedra
contra España, de 7 septiembre 2010).
Llegados a este punto debemos señalar que a través de la
Ley 25/2007, de 18 de octubre, el legislador sigue sin determinar, con la
calidad y precisión que la seguridad jurídica exige, qué ha de entenderse, a
los efectos que nos ocupan, por "delito grave", de tal manera que en
esta materia sigue incurriendo en la censurable insuficiencia que tantas veces
ha sido denunciada en relación con el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. Es por ello que corresponde al aplicador del Derecho realizar tal
determinación atendiendo a las pautas usuales de interpretación normativa.
Pues bien, a la vista de los criterios que ya han sido
expuestos, que no son otros que la propia dicción de la ley, el resto de normas
legales relativas a la eventual limitación de derechos fundamentales a los
fines de la investigación penal y la jurisprudencia constitucional
interpretativa de los requisitos que han de ser tomados en consideración para
realizar el juicio de proporcionalidad en la afectación de los derechos
fundamentales, concluimos que no existe base suficiente para entender, como se
hace en la resolución cuestionada, que la Ley 25/2007 haya fijado esa gravedad
tomando como exclusivo parámetro la pena legalmente prevista para el delito que
se investiga y que, en consecuencia, establezca una prohibición de utilizar la
investigación tecnológica para todo delito cuya pena no supere en su previsión
abstracta los cinco años de prisión -que es el límite penológico a partir del
cual el delito pasa a tener la consideración de grave, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 13 y 33 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -
cualesquiera que sean el resto de circunstancias concurrentes.
De lo expuesto se sigue que hasta que el legislador no
aborde la necesaria tarea de fijar, con la exigible precisión, los requisitos y
límites a los que han de sujetarse las medidas restrictivas del derecho
fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, entre ellas la
investigación tecnológica a que se refiere la Ley 25/2007, los órganos
judiciales tendrán que seguir operando, a la hora de adoptar sus decisiones en
ese campo, con los parámetros ya fijados por el Tribunal Constitucional en
cobertura de la denunciada insuficiencia legal en la regulación de tan delicada
materia, en atención a lo dispuesto en elartículo 5 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, que impone a los Jueces y Tribunales una interpretación y aplicación
de las leyes según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
En esa obligada interpretación y en atención a la
jurisprudencial constitucional, de la que ya hemos hecho cita anteriormente,
entendemos que los "delitos graves" a que se refiere la Ley 25/2007
no son exclusivamente los delitos castigados con pena superior a cinco años,
sino que también han de incluirse en tal expresión aquellos otros delitos
castigados con pena inferior y que, por tanto, tienen la calificación legal de
"delitos menos graves", pero que merezcan la consideración de graves
en atención a otros parámetros, tales como la importancia del bien jurídico
protegido, la trascendencia social de los efectos que el delito genera o la
inexistencia de medios alternativos, menos gravosos, que permitan su
investigación y esclarecimiento. En este punto no puede desconocerse que los
efectos socialmente nocivos de determinados hechos delictivos pueden verse
incrementados exponencialmente desde el momento en que se alcanza la convicción
social de su impunidad, con el consiguiente fracaso de los fines preventivos
que su tipificación penal persigue.
Conviene destacar que una interpretación de la Ley
25/2007 como la que se propugna en la resolución cuestionada impediría la
investigación tecnológica del delito de posesión, producción, venta o difusión
de material pornográfico en que se hayan utilizado menores de edad, previsto en
elartículo 189.1.b) del Código Penal, al estar castigado con pena menos grave,
o de cualquier delito de amenazas, así como del delito de favorecimiento de la
prostitución de menores de edad previsto en elartículo 187.1. del Código Penal;
delitos que, frecuentemente, utilizan las redes de comunicación para su
comisión.
TERCERO. Aplicando los criterios expuestos a los hechos
denunciados que son objeto del presente procedimiento, hemos de decir, en
primer lugar, que, al menos en principio, los hechos denunciados no merecen la
calificación de simple falta de injurias, sino que pudieran ser constitutivos
de un delito de injurias de losartículos 208 y siguientes del Código Penal, en
la medida en que determinadas expresiones escritas en el foro de internet por
el usuario DIRECCION000 tienen un contenido inequívocamente injurioso y
absolutamente innecesario en la exposición de la opinión que dicho usuario
emite. Decir de alguien que tiene "pinta de zorra inmunda"
("sic") o calificarla de "perra" ("sic") no
encuentra amparo alguno en el derecho a la libertad de expresión y opinión
contemplado en elartículo 20.1.a) de la Constitución, sino que constituyen
expresiones objetivamente innecesarias e insultantes, puros ataques al derecho
al honor, que -no se olvide- constituye también un derecho fundamental previsto
en el artículo 18.1. del texto constitucional.
Por otra parte, si los hechos denunciados merecen o no la
calificación de delito de calumnia, por el hecho de que el usuario DIRECCION000
se hiciese eco de un comentario anterior de otro usuario que venía a atribuir a
la querellante haber presentado una denuncia falsa, es algo que no es necesario
valorar en este momento, bastando para la resolución del recurso con dejar
constancia de que los hechos denunciados merecen al menos, a nuestro juicio, la
calificación de delito de injurias de losartículos 208y209 del Código Penal. Y
ello sin perjuicio de la calificación más precisa o depurada que pudiera
realizarse posteriormente, a la vista del resultado de la investigación, como
delito de calumnia o como delito de injuria.
En consecuencia, no parece necesario abundar en
consideraciones sobre la importancia que tiene y la tutela judicial que merece
el bien jurídico que se pretende proteger con la tipificación penal de los
delitos de calumnia e injuria. Pero sí es necesario destacar que, en el
supuesto que nos ocupa, la modalidad de ataque a dicho bien jurídico resulta
ser especialmente grave, teniendo en cuenta que las expresiones se vierten a
través del más potente medio de comunicación y difusión social de nuestro
tiempo, que es internet, incrementando así enormemente los efectos lesivos para
el derecho al honor de la querellante. La conducta presuntamente delictiva es,
pues, en el supuesto que nos ocupa, de una gravedad que no es posible
minimizar.
Pero es que, además, los efectos sociales indeseables de
tal tipo de conductas se podrían incrementar en una medida mucho más elevada si
se llegase a alcanzar una sensación social generalizada de impunidad de esos
comportamientos, lo que vendría propiciado, de un lado, por el anonimato en el
que sus autores suelen escudarse por medio de la utilización de seudónimos,
nombres supuestos o "nicknames" y, de otro lado, por la imposibilidad
de llegar a conocer su verdadera identidad si llegasen a establecerse trabas
legales o judiciales injustificadas al esclarecimiento y persecución penal de
dichas conductas y de sus autores, que, como ya hemos dicho, no encuentran
cobijo alguno en el derecho a la libertad de expresión y opinión contemplado en
el artículo 20.1.a) de nuestra norma fundamental.
El resultado no sería otro que la absoluta desprotección
penal de un bien jurídico tan importante como el derecho fundamental al honor,
cuando el ataque se encauza a través de internet u otros servicios de
comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de
comunicaciones, sin ningún beneficio socialmente apreciable, pues no puede
considerarse como tal el exponencial incremento en la red de conductas
abiertamente calumniosas o injuriosas, de graves repercusiones personales y
sociales para las personas que se viesen sometidas a ellas.
Todas esas circunstancias permiten valorar como
socialmente graves los hechos delictivos que se denuncian en la presente causa
y permiten considerar legítima, adecuada y proporcionada su investigación
tecnológica, con la finalidad de conocer la verdadera identidad de quien sea
autor de los mismos, pues, a la vista de todas esas circunstancias, tales
hechos encajan en la expresión "delitos graves" utilizada por la Ley
25/2007, de 18 de octubre.
CUARTO. Por todo lo expuesto en los precedentes
ordinales, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar el
auto apelado. Ahora bien, la estimación del recurso ha de ser parcial y no
total, pues no procede que este Tribunal se pronuncie directamente sobre la
procedencia o improcedencia de practicar todas y cada una de las diligencias
que se interesan en el escrito de querella, toda vez que es el Juzgado de
Instrucción el que ha de realizar dicho pronunciamiento en primera instancia,
aunque partiendo de lo expuesto en la presente resolución sobre la
admisibilidad de la investigación tecnológica para la averiguación de la
identidad del autor de los hechos delictivos denunciados.
En definitiva, procede revocar el auto apelado, dictando
otro, en su lugar, por el que se admita a trámite la querella y se ordene al
Juzgado de Instrucción la incoación de procedimiento por delito de calumnia y/o
injuria y la práctica de las diligencias de investigación que estime
procedentes en averiguación de los hechos y de la identidad de la persona que,
bajo el seudónimo de " DIRECCION000 ", vertió las expresiones
presuntamente atentatorias contra el honor de la querellante, debiendo
utilizarse, de ser necesario a tal fin, la investigación tecnológica a que se
refiere la Ley 25/2007, de 18 de octubre.
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