Sentencia del
Tribunal Supremo de 26 de junio de 2015 (D. José Antonio Seijas
Quintana).
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TERCERO.- (...) La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como
doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos
92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a
quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando
concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus
relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por
los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores
de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones
personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva,
cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la
práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite
concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá
de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el
derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en
situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo
sea".
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013,
"se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del
Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de
Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un
compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este
tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque
de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con
sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla
tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con
aquel".
Pues bien, lo que la sentencia dice es que ambas partes
convinieron las medidas que habían de regir en el futuro sus relaciones y en
ellas se dispuso que la menor permaneciera bajo el cuidado cotidiano de su
madre, por lo que no resulta oportuno la modificación de la medida, alterando
una situación "que se viene desarrollando de forma adecuada y que
responde a lo querido por los progenitores". Nada más dice. Nada dice
que el padre es "buen padre de familia", como señala el juzgado en la
sentencia que ratifica la Audiencia, circunstancia que no se niega ni se
discute, y nada argumenta tampoco sobre la evolución natural de la menor desde
que el convenio se aprueba hasta ahora especialmente referida a un momento
importante como es para la niña el del inició de su etapa escolar, y la menor
dependencia de sus padres.
La sentencia solo ha valorado el convenio regulador
anterior sin tener en cuenta este cambio de circunstancias que propician un
régimen de custodia distinto, como tampoco ha tenido en cuenta el hecho de que
en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente
incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta
Sala y de la propia sociedad. Una cosa es que al tiempo de la quiebra de la
unidad familiar, ambos progenitores consideraran que tal alternativa era la que
mejor se adaptaba a las necesidades de la niña, y otra distinta que el simple
transcurso del tiempo, dice la sentencia, apelando a la cosa juzgada y a la
seguridad jurídica, no tenga entidad suficiente para modificar un status que,
hasta el presente, ha ofrecido las condiciones necesarias para un desarrollo
armónico y equilibrado de la niña, y que podría verse afectada negativamente
por el régimen de alternancia que postula el apelante, por más que el mismo
ofrezca, al menos en teoría, las aptitudes necesarias para asumir, en plano de
igualdad con la otra progenitora, la función debatida, ignorando que en la
actualidad el régimen de estancias es muy amplio y flexible ya que, como
reconoce la esposa, la menor está con el padre todos los miércoles hasta el jueves,
además de los lunes alternos, los fines de semana alternos desde el viernes
hasta el lunes, y la mitad de las vacaciones. Una semana, dice, "la menor
ve al padre y está con el padre el lunes, el miércoles hasta el jueves y
viernes hasta el lunes. (Está el padre con la menor el lunes, miércoles,
jueves, viernes, sábado y domingo).Luego la semana siguiente, la lleva el lunes
al colegio, y la recoge el miércoles hasta el jueves. (Está el padre con la
menor el lunes, miércoles y jueves)".
La sentencia no concreta el interés de la menor, en la
forma que esta Sala ha señalado con reiteración. La sentencia petrifica la
situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que
desde entonces se han producido.
En primer lugar -STS 18-11-2014-, el hecho de que haya
funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es
especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las
etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor
en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que
ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual,
como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013.
En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida
-dice la misma sentencia- es "asegurar el adecuado desarrollo evolutivo,
estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en definitiva,
"aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura
matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir
ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o
responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el
desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más
beneficioso para ellos".
En tercer lugar, la rutina en los hábitos de la niña que
resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es
especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el
sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una
medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite
que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos
progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable.
Por consiguiente, la valoración del interés de la menor
CCC no ha quedado adecuadamente salvaguardado. La solución aplicada en la
resolución recurrida no ha tenido en cuenta los parámetros necesarios, y ello
sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha
cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo
distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.
QUINTO.- La estimación del recurso formulado determina la
casación de la sentencia. Asumiendo la instancia, se estima la demanda y se
acuerda el sistema de guarda y custodia compartida en relación la hija de los
litigantes que, a falta de lo que las partes puedan decidir al respecto, se
determina sea por periodos semanales desde el lunes a la salida del colegio
hasta el lunes siguiente a la entrada en el centro educativo (a las 12 en ambos
casos si fuera festivo). Será tarea del progenitor al que corresponda la semana
de estancia con la menor recogerla del colegio o de la casa del otro progenitor
y la llevará al colegio o la casa al terminar la estancia.
En Semana Santa la menor estará con el progenitor a quien
le corresponda estar con ella hasta el miércoles a las 18 horas, en que pasará
a estar con el otro hasta el domingo de resurrección.
En verano se repartirán los periodos vacacionales por
mitad, eligiendo el padre dichos periodos en los años pares y la madre los
impares.
En Navidad, CCC estará con el padre los años pares la
primera mitad que va desde el comienzo de las vacaciones escolares oficiales,
hasta las 18 horas del 31 de diciembre, en que pasará a estar con su madre
hasta el día de reintegro al centro escolar.
Uno y otro deberán cooperar en relación a las
responsabilidades y funciones referentes a la guarda y custodia de la hija y
resolverán de mutuo acuerdo sobre cualquier otra cuestión no prevista, siendo
responsabilidad de ambos colaborar con el otro ante cualquier contingencia,
como enfermedad, asistencia sanitaria, etc.
Cualquier desacuerdo de los padres sobre esta o sobre
otra cuestión relacionada con este régimen se resolverá judicialmente.
SEXTO.- Por lo que se refiere a los alimentos, el recurrente
solicita pagar doscientos euros al mes; cifra insuficiente. Lo pactado en el
convenio fueron mil cincuenta euros, además de otras prestaciones económicas.
En principio el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con
ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a la
hija. El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos
y recursos de uno con reparto al otro y no es posible cumplir la regla de
atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres
-artículo 93 CC- especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la
custodia del menos favorecido, como ocurre en este caso, en el que la
diferencia de ingresos de uno y otro es sustancial, lo que determina que el
padre vendrá obligado a satisfacer en este concepto la cifra de quinientos
euros al mes; cifra que se actualizará el día 1 de enero de cada año conforme
al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo
sustituya. Abonará también el 10 % de los gastos de guardería, si los hubiera,
la cuota del club deportivo de Tablada, si se mantiene, así como a la mitad de
los gastos de salud que no estén cubiertos por la seguridad social o por seguro
médico, y de la misma forma los gastos extraordinarios.
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