Civil – D. Reales. Propieda Horizontal. Obras en elementos comunes en beneficio exclusivo de un comunero. Nulidad del acuerdo comunitario que las autoriza por simple mayoría. Necesidad de unanimidad. Inexistencia de abuso de derecho.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2009 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEGUNDO.- El recurso de la Comunidad se fundamenta en cinco motivos. (...) La recurrente considera que las obras realizadas en la cubierta consisten en tres lucernarios de 35 cm de diámetro cada uno, que no afectan al uso que de tal elemento común puede realizar el resto de los condóminos, ni a la estética del edificio, por lo que no puede considerarse que ello suponga una modificación del título constitutivo, que necesite para su aprobación el acuerdo unánime de los propietarios, bastando con el acuerdo mayoritario.

Los tres se desestiman. El indudable casuismo que impera en esta suerte de relaciones impuestas por el régimen de la Propiedad Horizontal, impide que en se pueda generalizar la doctrina de esta Sala prescindiendo de la singularidad del supuesto fáctico. Ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, especialmente significativa cuando se trata de facilitar el acceso de los comuneros a determinadas innovaciones, como ocurre con la instalación de aparatos de aire acondicionado, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, en zonas geográficas más calurosas; supuestos, como señala la STS de 15 de diciembre de 2008 "que han sido enjuiciados con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes".

Pero este no es el caso. El artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario de una vivienda o local sujeta al régimen de la propiedad horizontal el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble; distinguiendo entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio: para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3 a) de la Ley (SSTS 12 de octubre y 15 de diciembre de 2008). A su vez, dispone el artículo 12 que "La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo...", añadiendo el artículo 17 (el 16 citado en el recurso se refiere a la convocatoria de las Juntas), que los acuerdos deberán adoptarse por unanimidad cuando impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, con algunas excepciones, que no son del caso, relativas al establecimiento o supresión de determinados servicios.

Las obras ejecutadas por los propietarios del piso NUM001 en la cubierta del edificio nunca pudieron ser aprobadas por mayoría. Su instalación no comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de un elemento común autorizado por el artículo 394 del CC, antes al contrario, son obras que afectan a un elemento común básico, como es la cubierta del edificio, que ocasionan la modificación del Título Constitutivo y que exceden del derecho de uso y disfrute que todo propietario tiene respecto a los elementos comunes en la propiedad horizontal, porque a partir de la construcción de los lucernarios, no solo se altera la cubierta, sino que pasa esta a ser privativa en parte de unos propietarios en perjuicio de los demás, a los que se priva de su parte proporcional en la misma y se les ocasiona la sustracción de su derecho patrimonial de vuelo, por lo que la prohibición y el perjuicio resulta evidente, necesitando para su aprobación el acuerdo unánime de los propietarios, sin que sea suficiente la mayoría.

Por lo demás, este casuismo impide trasladar al supuesto enjuiciado la doctrina sentada en las sentencias de 17 de abril de 1998 y 5 de mayo de 2000, sobre las que se preparó el recurso. La primera parte de la exclusividad de la utilización de la terraza, colindante con el piso ático del edificio, como parte de la cubierta, por sus propietarios, y de una unas instalaciones - aire acondicionado y cierres de protección- que nada tiene que ver con la invasión de un elemento perteneciente a todos los propietarios; mientras que la segunda -colocación de unas vallas para la instalación de un anuncio publicitario- tiene en cuenta que se trata de una cesión de carácter temporal que no cambia la naturaleza de la cubierta como elemento común.

TERCERO.- El cuarto y quinto motivo denuncia infracción de los artículos 7 del Código Civil y 14 de la Constitución, por cuanto en la Comunidad recurrente se han realizado obras similares a las discutidas y no han sido cuestionadas. Se desestiman. Es cierto que las reglas para la aprobación de acuerdos comunitarios han de ser objeto de una interpretación adecuada a la realidad social actual, como autoriza el artículo 3 del Código Civil, para evitar supuestos de abuso notorio del derecho, que impidan lograr la más ordenada convivencia de los cotitulares y preservar la paz vecinal (SSTS 13 de marzo de 2003; 19 de diciembre de 2008). Ahora bien, son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado (SSTS 8 de mayo y 28 de noviembre de 2008), y es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de los comuneros disidentes de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de ellos, a partir de un acuerdo de cuya adopción es responsable la comunidad demandada, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo. Ello no contraviene ni el artículo 7, ni el 14 de la CE, artículo éste que no ha sido tenido en cuenta en la sentencia, desconociéndose que obras realizadas por otros comuneros permiten establecer un término de comparación, que pueda ser discriminatorio para otros en cuanto a una exigencia no tenida en cuenta, y que suponga una trasgresión del principio constitucional de igualdad ante la ley.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]