Sentencia T.S. de 19 de mayo de 2011.
QUINTO: El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción del art. 77 CP.- al haber sido condenado el recurrente por un delito intentado de asesinato en concurso medial con uno de daños por incendio.
Cuestiona en primer lugar la existencia de ese concurso medial por encontrarnos ante un concurso ideal, y en segundo lugar, dado que según el propio tribunal la destrucción del turismo mediante su incendio no fue sino el mecanismo adecuado para producir la muerte del perjudicado, la penalidad adosada a la tentativa de asesinato consume el desvalor que supone el tipo de daños, art. 8.3 CP.
El motivo debe ser estimado.
El llamado por la doctrina y jurisprudencia "concurso ideal" regulado ene. art. 77 CP, en oposición al denominado "concurso real" de los arts. 73, 75 y 76, consta de dos hipótesis o modalidades: la pluriofensiva, cuando un solo hecho constituye dos o más delitos; y la medial, instrumental o teleológica, la cual se da cuando un delito sea medio necesario para cometer otro, acudiendo el legislador, para la punición de esas plúrimes conductas, primordialmente a criterios de absorción (la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior) y, subsidiariamente, en tanto en cuanto esa solución sea perjudicial para el reo, a principios de acumulación matemática, esto es, sancionando los delitos separadamente.
Pues bien en el caso que nos ocupa de la descripción de hechos contenida en el factum "... Una vez en dicho lugar, sin que procediera a liberar al encerrado, el acusado, desconociendo el mecanismo de ignición, prendió el asiento del copiloto con intención de deshacerse del vehículo quemándolo por completo, sin desconocer que dicha acción podría causar la muerte de Jesús por la potencia destructiva del fuego, quedando Jesús en una situación de absoluta incapacidad para poder reaccionar ante la quema..." puede sostenerse que nos encontraríamos ante un concurso ideal en sentido estricto, esto es, un único comportamiento que, desde el punto de vista jurídico penal, se valora como único, pero que puede subsumirse en dos o más preceptos penales y compatibles entre si, al tutelar cada uno de ellos un bien jurídico diferente, y ser lesionados todos los bienes jurídicos por aquella acción que puede por ello considerarse como pluriofensivo, y no en el concurso medial entendido como el complejo resultante de dos o más acciones tipificadas como delitos independientes y ligados por una relación de medio a fin, en el aspecto objetivo y real de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido de no haber realizado previamente él o los que le hubiesen precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual (SSTS. 326/98 de 2.3, 123/2003 de 3.2, 1458/2004 de 10.12, 460/2006 de 26.4, 297/2007 de 13.4), aunque sus efectos prácticos serian nulos por cuanto las normas psicológicas previstas en el art. 77 CP, son las mismas en uno u otro supuesto concursal.
En cuanto a la aplicación del art. 8.3 CP, este precepto recoge la formula lex consumens derogat legi consumptae lo que significa que el supuesto material de la infracción más grave acoge en si supuestos menores que se sitúan respecto de ella en una relación cuantitativa de inferioridad -como el homicidio que absorbe las lesiones producidas para causarlo y lo mismo con respecto a los actos preparativos y ejecutivos previos a la consumación.
En la diferenciación entre el concurso de Leyes y el de delitos real (art. 73) o ideal (art. 77 esta Sala Segunda ha declarado que: "si, ante una determinada conducta punible, su total significación antijurídica queda cubierta mediante la aplicación de una sola norma penal, nos encontramos ante un concurso de normas; pero si es necesario acudir conjuntamente a las dos para abarcar la total ilicitud del hecho, estamos ante un concurso de delitos, (SSTS. 887/2004 de 6.7, 722/2005 de 6.6, 671/2006 de 21.6, 900/2006 de 12.9). En definitiva, cuando los hechos delictivos encajen en dos disposiciones penales y no es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuricidad del suceso, nos hallamos ante un concurso de normas a resolver por lo regulado en el art. 8 CP, concretamente en este caso por la regla 3ª que recoge el criterio de la absorción, a aplicar cuando el precepto penal más amplio consume a otro más simple. Pero la consunción de una norma sólo puede admitirse cuando "ninguna parte injusta del hecho" queda sin respuesta penal, debiendo acudirse en otro caso al concurso de delitos.
En el caso presente el art. 266 recoge una figura agravada de daños que tiene lugar cuando estos se producen mediante incendio o provocando explosiones u otro medio de simular potencia o poniendo en peligro la vida o la integridad de las personas. Este precepto debe ponerse en relación con el previsto ene. art. 351 delito de peligro potencial o abstracto, aunque más modernamente se ha precisado su conceptuación como delito de peligro hipotético o potencial, en el que se castiga a los que provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, disponiendo que cuando no concurra este peligro los hechos se castigaran como daños previstos en el art. 266 que es un delito contra el patrimonio, afectado por lo tanto por la entidad o cuantía del perjuicio causado y en el que también se menciona el incendio como hecho comisivo agravatorio, junto con otros medios de simular potencia de creación de riesgos y unido a un supuesto diferente, relativo a la puesta en peligro de la vida o la integridad física.
De esta regulación se desprende que cuando mediante incendio se ponga en peligro la vida o la integridad física de las personas se ponga en peligro la vida o la integridad física de las personas se aplicará el art. 351.1 (en sus incisos primero o segundo, según la mayor o menor entidad del peligro), cuando mediante incendio no se ponga en peligro la vida o integridad física de las personas pero se causen daños de los arts. 263, 264, 265, 323, 560, provocando explosiones o utilizando otro medio de simular potencia destructiva, el delito del art. 351 se castigará con las penas previstas en cada coso en el art. 266, cuando se causen los daños previstos en los artículos citados provocando explosiones o utilizando cualquier otro medio de simular potencia destructiva o poniendo en peligro la vida o la integridad física, las penas serán asimismo las previstas en cada caso en el art. 266.1, 2 ó 3, y cuando además de utilizar estos medios comisivos se ponga en peligro la vida o la integridad física de las personas, la pena s impondrá según lo previsto en el art. 266.4, es decir, en su mitad superior.
En el caso actual, en el que además del incendio se han tipificado los hechos como tentativa de asesinato, resulta evidente la existencia de peligro para la vida, no ya abstracto, hipotético o potencial, sino concreto con identificación del sujeto pasivo de la acción, por lo que hechos debieron calificarse en el art. 351.1 CP.
Y en esta situación ya hemos señalado en el concurso de normas (art. 8 CP), lo existente es un hecho único que es objeto de una única valoración jurídica, al entenderse que el hecho lesiona del mismo modo las normas concurrentes en su aplicación, por lo que el contenido del reproche queda cubierto en su integridad por una de las normas concurrentes en la aplicación. El homicidio cometido mediante incendio se convierte en asesinato alevoso y obliga a considerarlo desde el concurso de leyes del art. 8 CP.
En este sentido la STS. 849/2007 de 4.10, señala que esta doctrina es acorde con la que viene declarando esta Sala en sus sentencias, así, en la 653/2004, de 24 de mayo, se dice que procede un concurso de normas, con prevalencia del principio de especialidad, cuando el incendio ha sido intencionalmente provocado para producir el resultado que se produjo, constitutivo de un delito más grave.
Y en la Sentencia 412/2002, de 20 de marzo, se declara que en el supuesto objeto del procedimiento el tipo penal del asesinato con alevosía comprende la totalidad del injusto de la muerte dolosa mediante incendio.
La punición, además, por el delito de peligro, art. 351 en la redacción vigente al tiempo de los hechos, vulneraría el principio "non bis in idem" Nos encontramos, pues, ante un concurso de normas a resolver por las normas contenidas en el art. 8 del Código Penal toda vez que el potencial peligro que previene el tipo del incendio del art. 351 queda absorbido por la previsión del resultado muerte en el delito de asesinato, la intención de matar y su realización tiene su específica tipificación en el art. 139 del Código Penal, reputando alevoso la utilización del fuego como medio de producir la muerte. En el concurso de normas lo existente es un hecho único que es objeto de una única valoración jurídica, al entenderse que el hecho lesiona del mismo modo las normas concurrentes en su aplicación, por lo que el contenido del reproche queda cubierto en su integridad por una de las normas concurrentes en la aplicación. El hecho probado al que se refiere esa sentencia, se sigue diciendo, admite, en principio, la doble subsunción del delito de incendio con riesgo para la vida y el delito de asesinato, pero es éste último el aplicable pues la previsión del resultado que presenta el delito de resultado frente al potencial peligro hace que éste quede absorbido por el asesinato. En igual sentido STS. 429/2006 de 12.4.
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