Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2011. (1.023)
SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 22.1ª, 2ª y 3ª del Código Penal.
Se alega que debió apreciarse la agravante de alevosía, abuso de superioridad y ejecutar el hecho con promesa o recompensa, respecto de la responsabilidad penal del acusado Jose Augusto.
El Tribunal de instancia razona con detenimiento acerca de la alevosía solicitada y la excluye al estimar que no existió una situación de total indefensión, en una agresión que no era totalmente imprevisible dados los antecedentes que habían precedido.
Tampoco se aprecia la agravante de superioridad señalando el Tribunal de instancia, tras recoger doctrina de esta Sala, que la mera presencia de solo dos agresores no constituye per se un abuso de superioridad, es necesario que se disminuya de forma notable la capacidad defensiva de la víctima, lo que no es el caso, habida cuenta de que Juan Pablo es policía, con lógicos conocimientos de técnicas de defensa y que no se utilizaron armas, palos o instrumentos similares.
Es cierto, como se recoge en la sentencia recurrida que esta Sala tiene declarado que concurre la agravante de abuso de superioridad cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito. Y cuando no se utilizan armas, como sucede en el caso que examinamos, la superioridad personal a la que parece referirse el motivo, requiere de una pluralidad de agresores que debilite sensiblemente la defensa por el desequilibrio patente de fuerzas y ese desequilibrio es rechazada en la sentencia de instancia en cuanto no existió uso de armas ni instrumentos de clase alguno y si bien actuaron dos agresores, solo uno de ellos materializó la agresión concertada, sin que existieran otros datos o elementos que permitieran sustentar una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido.
Así las cosas, y por las razones que se dejan expresadas en la sentencia recurrida, este extremo del motivo tampoco puede prosperar.
Y respecto a la agravante de precio o recompensa, el Tribunal de instancia, por unas razones que ahora no podemos valorar, declara expresamente que no está acreditado que se pactara entre Bartolomé y Jose Augusto el pago de una contraprestación económica a cambio de las gestiones para el cobro.
Por todo lo que se deja expresado, el motivo no puede ser estimado.
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