Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2011. (1.022)
TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 147 en concurso con el artículo 152.1.3, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 77.1.1, todos del Código Penal.
Se alega que existió un dolo de lesionar pero no se considera que el agresor que golpeó a Juan Pablo se representase la pérdida del bazo y la aceptara y que el puñetazo no debería haber causado un resultado de tanta gravedad, por lo que entiende que no existe ni siquiera dolo eventual de ese resultado y ese exceso debe imputarse a título de culpa, concurriendo un delito doloso junto con otro causado por imprudencia. Por ello debería aplicarse el tipo básico de lesiones previsto en el artículo 147 del Código Penal y el exceso, constituido por la extirpación del bazo, se subsumiría en la previsión del artículo 152.1 y 3 del mismo texto legal.
El motivo no puede prosperar.
El Tribunal de instancia ha calificado la conducta del ahora recurrente como constitutiva, como coautor, de un delito de lesiones con pérdida de un órgano no principal, ya que hubo necesidad de extirpar el bazo a la víctima, tipificado en el artículo 150 del Código Penal.
Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 83/2001, de 24 de enero, que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva "querer" el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. Esta Sala, en su evolución, ofrece un punto evidente de inflexión en la sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como "caso de la colza"), en la que se afirma que "si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. En la doctrina se ha demostrado convincentemente en los últimos tiempos que, a pesar de declaraciones programáticas que parecen acentuar las exigencias de la teoría del consentimiento, el Tribunal Supremo desde hace tiempo, se acerca en sus pronunciamientos, de manera cada vez más notable, a las consecuencias de la teoría de la probabilidad. Ello no puede llamar la atención, pues esta evolución también se apercibe en la teoría del dolo eventual". Añade dicha sentencia que "la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor".
En el supuesto que examinamos, el conocimiento de la posibilidad de que se produjera el resultado de graves lesiones y el alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionaran, tras el contundente golpe propinado en la cabeza de la víctima, resultaba bien patente, y de ello tenía que ser completamente consciente el acusado ahora recurrente que convino con el ejecutor que materializó la agresión la manera en que ésta se iba a producir. El dolo eventual fluye sin dificultad de los hechos descritos, que impiden la apreciación de una culpa consciente cuyo campo se ve desbordado por el alto grado de probabilidad de que se produjeran lesiones muy graves en la víctima, como así sucedió, cuya representación resultaba obligada para sus agresores.
No se debe olvidar que el término "de propósito" que estaba incluido en el artículo 419 del Código Penal derogado ha sido excluido en el artículo 150 del vigente Código Penal lo que elimina cualquier cuestión sobre la aplicación del dolo eventual a este supuesto agravado de lesiones.
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