Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2011.
PRIMERO.- En un motivo único, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal , el Ministerio Fiscal denuncia la inaplicación indebida del art. 28.1 y 2 del Código Penal, por la Sentencia recurrida, que condenó al acusado Rubén como cómplice de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, en lugar de hacerlo en concepto de autor.
La material intervención del acusado consistió en facilitar la dirección de su propio domicilio para recibir en él un paquete procedente de Argentina destinado a un tercero a cambio de trescientos euros, conociendo o debiendo representarse con una probabilidad rayana en la seguridad -dice el hecho probado- que dicho paquete contendría sustancia ilícita. El envío fue objeto de entrega vigilada, y el paquete se intervino por la Policía en el momento de su recepción por el acusado, conteniendo 361,800 gramos de cocaína con un 73,28% de pureza.
No se cuestiona el carácter típico de la acción, como constitutivo de un delito de tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud del art. 368, sino si la intervención del acusado lo fue como cómplice como dice la Sentencia , o lo fue como autor.
SEGUNDO.- Es cierto que la jurisprudencia admite en el delito del art. 368 la participación secundaria de la complicidad en supuestos de cooperación no necesaria, en los casos de mínima y prescindible colaboración meramente auxiliar.
Pero el papel de material receptor de un paquete con droga remitido por correo, para después de recogerlo hacérselo llegar a su destinatario, no es una acción meramente auxiliar secundaria, ni tiene una incidencia mínima en el transporte y posesión de la droga. Como razona acertadamente el Ministerio Fiscal no es conducta de mínima colaboración fácilmente reemplazable, accesoria y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal, porque aparece como un eslabón integrado en la cadena de tránsito ilícito de la droga, encuadrable en la autoria del delito, dados los términos en que aparece redactado el art. 368, ya que se dirige a facilitar el tráfico de manera directa al suponer la recepción de la droga en su casa y el compromiso de entregarla después a un tercero. Y en todo caso, de calificarse como acto de cooperación y no de directa ejecución de una de las modalidades típicas del art. 368 del Código Penal, lo sería a título de cooperación necesaria de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala. En efecto las SSª de 13 de mayo de 1998, 19 de noviembre de 1998, 5 de abril de 1999, y 1 de octubre de 2002, consideraron que cuando el paquete es remitido desde un país extranjero a cambio de una retribución dineraria el receptor es cooperador necesario.
Y la Sentencia de esta Sala de 21 de junio de 2006 reiteró que cuando se remite la droga por correo o cualquier otro medio de transporte y el acusado ha participado en la solicitud u operación de importación, o bien figura como destinatario de la misma, la doctrina jurisprudencial reiterada considera que quien así actúa es cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico. En análogo sentido la Sentencia de 29 de septiembre de 2002 entendió como un acto de cooperación necesaria intervenir en el acto de recepción mediante precio, a sabiendas de la ilicitud de la mercancía, facilitando su domicilio para que se hiciera consignar en el envío.
Por lo expuesto procede estimar el recurso del Ministerio Fiscal.
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