Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Competencia de la jurisdicción civil para el conocimiento de las demandas de reclamación por responsabilidad patrimonial de la administración, cuando la demanda se dirija únicamente frente a la aseguradora, en virtud de la acción directa del art. 76 LCS.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 1ª) de 13 de septiembre de 2011. Pte: ANTONIO RAMON RECIO CORDOVA. (1.429)

SEGUNDO.- (...) debemos comenzar por pronunciarnos acerca de la jurisdicción competente para conocer de la demanda rectora de autos, cuestión susceptible de ser revisada de oficio conforme al art.38 LEC.

Al respecto se ha de destacar que del tenor de los artículos 2 e) de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial bien cabe afirmar una total asignación a la Jurisdicción Contencioso Administrativa de reclamaciones por motivo de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, y el precitado art.9.4 LOPJ tras indicar que corresponde a la jurisdicción Contencioso Administrativa el conocimiento de las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración Pública "cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive", añade que "si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional", sin efectuar referencia a la posible acción directa que el perjudicado pudiera ejercitar frente a la aseguradora de la Administración, lo que generó de esta forma una duda al respecto que, precisamente, ha venido a intentar resolver con la modificación de dicho precepto operada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, cuando expresamente ya se hace constar que los tribunales de dicha jurisdicción "i gualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva".

Conviene recordar en este punto como la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo en resolución de fecha 27 de diciembre de 2001, en la que precisamente se refiere a los supuestos en que la reclamación se dirige contra la aseguradora de la Administración, junto con ésta, afirma que "este singular y especialísimo supuesto ha originado, al no estar contemplada, de forma expresa, la presencia de las Compañías aseguradoras en el proceso contencioso administrativo, dada su especial naturaleza, cuando se exige la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, lo razonable, mientras la Ley no recoja, como ha hecho con los sujetos concurrentes a la producción del daño, una llamada expresa al proceso contencioso, mantener, en este supuesto, la tradicional y ya clásica "vis atractiva" de la Jurisdicción Civil, reconocida en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.... De lo contrario, se obligaría al perjudicado a entablar dos procesos distintos, ante dos jurisdicciones diferentes, la civil para la compañía aseguradora, y la contencioso administrativa para la Administración. Tal alternativa, al margen de los problemas de economía procesal, riesgo de resoluciones no del todo acordes en ambos órdenes jurisdiccionales, provocaría una merma de las garantías del ciudadano y, en último término, un debilitamiento de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva", siendo este criterio reiterado, entre otros, por el auto de 28 de junio de 2004 de la misma Sala de Conflictos.

Ahora bien, dichas resoluciones no analizan el supuesto de autos (demanda dirigida sólo frente a la aseguradora de la administración) tras la entrada en vigor de la precitada reforma de 2003, lo que ha dado lugar a jurisprudencia contradictoria entre la distintas Audiencias Provinciales, y así:

1º Algunas resoluciones (entre otras, SAP Asturias, Sección 5ª, 11 enero 2007 y AAP Badajoz, Sección 3ª, 31 enero 2006) se inclinan por considerar que corresponde a la jurisdicción civil la competencia para conocer demandas como la de autos en la medida en que:

a) la parte demandante actúa sólo y exclusivamente contra una aseguradora, con la que la Administración contrató el seguro de responsabilidad civil, que se rige por las disposiciones de la Ley de Contrato de Seguro, sin que exista ninguna especificidad o especialidad en cuanto al régimen jurídico de dicho contrato por el hecho de que el tomador del mismo sea una Administración Pública.

b) la esencia de tal acción directa consiste precisamente en que se puede reclamar y, en su caso, el órgano jurisdiccional que conozca de dicha reclamación ejercitada judicialmente, condenar a la Aseguradora al pago de la indemnización al tercero perjudicado sin necesidad de que se declare previamente la responsabilidad del asegurado o de que éste la reconozca a través del procedimiento que sea, de modo que se trata en definitiva de un derecho del tercero perjudicado frente al asegurador, que es autónomo del derecho que tiene el perjudicado frente al asegurado causante del daño; y la Administración no puede obviar las consecuencias vinculadas al hecho de que haya acudido a la utilización de un instrumento típicamente privado como es el seguro de responsabilidad civil.

c) si bien para resolver la reclamación planteada contra la aseguradora, habrá que examinar si los hechos narrados en la demanda son determinantes de la responsabilidad civil que se exige a la aseguradora demandada, y ello conlleva lógicamente un análisis de si la actuación de la administración puede calificarse o no como negligente, lo cierto es que tal examen por parte del Juez civil no supondría más que una cuestión de carácter prejudicial cuya solución únicamente tendría efectos en este proceso civil frente a la aseguradora.

d) resultaría cuando menos extraño demandar en vía contencioso-administrativa exclusivamente a una entidad privada totalmente ajena y desvinculada de los hechos presuntamente generadores del daño, y que se limita a prestar la cobertura del seguro de responsabilidad civil a la Administración que, ésta sí, puede resultar obligada por la vía de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas a responder de eventuales daños causados por personal a su servicio o por funcionamiento anormal de algún servicio público.

e) de la redacción dada por la L.O. 19/03 al artículo 9.4, en relación con el 9.2 de la LOPJ, se concluye que cuando se acciona directamente contra la Aseguradora de la Administración junto con la Administración respectiva la competencia es de los Tribunales del orden contencioso-administrativo, luego cuando se acciona únicamente contra la Aseguradora, sin hacerlo conjuntamente contra la Administración asegurada, la reclamación se habrá de formular ante la jurisdicción civil, pues la aseguradora no es autoridad o personal dependiente de la Administración Pública, ni tampoco es un sujeto cocausante del daño en el sentido del artículo 9.4 de la LOPJ, sino que se limita a responder de los daños imputables a la Administración.

2º Frente a ello otras resoluciones (entre otras, AP Navarra, Sección 2ª, 27 diciembre 2005) mantienen el criterio seguido por la instancia al entender que:

a) la vigente redacción del artículo 9.4 LOPJ el perjudicado que quiera demandar en base al ejercicio de la acción directa del artículo 76 de la LCS, además de a la administración pública a la aseguradora de la responsabilidad civil, lo podrá hacer ante la jurisdicción Contencioso-Administrativa, lo que hasta ahora le podía estar vedado a la vista de que como bien dice el auto de la Sala de Conflictos antes citado de 27 de diciembre de 2001, no se contempla de forma expresa la presencia de las aseguradoras en el proceso Contencioso-Administrativo, pero ahora ya no puede decirse que se le obligue al perjudicado a seguir dos procesos distintos, uno ante la jurisdicción civil demandando a la aseguradora y otro ante la Contencioso- Administrativa demandando a la Administración, por lo que en la actualidad puede demandarse a la aseguradora por los trámites de la acción directa frente a la jurisdicción contencioso-administrativa.

b) para que se produzca el éxito de la acción directa será preciso con carácter ineludible determinar la responsabilidad de la administración en la producción de los daños reclamados pues en la acción directa se ejercita la acción nace de la conducta culposa desasegurado y de la existencia de un contrato de seguro que permite u obliga a la aseguradora, por lo que en cualquier caso debería examinarse por la jurisdicción civil la responsabilidad de una administración pública, y ya con la anterior dicción de las normas de la LOPJ se había venido manifestando que la mera existencia de un contrato de seguro de responsabilidad civil ante una Administración Pública y una aseguradora no puede contravenir normas de «ius cogens» como es el caso de la legislación procesal y procedimental que no tienen el carácter de reglas dispositivas que permitieran al perjudicado acudir a uno u otro orden jurisdiccional, y dado que la condena en su caso al pago de la indemnización a la aseguradora exige el previo examen de la conducta del asegurador (art. 73 LCS), lo que no es posible al estar vedado al orden civil el conocimiento de tales pretensiones frente a una Administración Pública, difícilmente cabe concluir la exigencia de responsabilidad de la aseguradora sin declarar previamente la de la Administración a quien se asegura.

c) el ejercicio de la acción directa sólo contra la aseguradora se hace para obviar la competencia contencioso- administrativa, y tal proceder no deja de ser un fraude de ley buscado a tal fin. Así las cosas, resulta relevante recordar que la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo por auto de fecha 18 de octubre de 2004, tras reiterar el criterio antes establecido con relación a reclamaciones a las que no resultaba de aplicación la reforma operada en el indicado precepto por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, añade que "incluso cabe resaltar que la reforma introducida por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, en el  art.9.4 LOPJ, -no aplicable al caso por razones de derecho temporal-, en el sentido de atribuir al orden jurisdiccional contencioso-administrativo las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, se refiere al supuesto de que se reclame contra aquella "JUNTO a la Administración respectiva", lo que excluye el supuesto de haberse demandado únicamente a la Compañía de Seguros"; y aún es más, la propia Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 23 de septiembre de 2004 apunta a la jurisdicción civil para conocer este tipo de reclamaciones que se dirigen de forma exclusiva frente a la aseguradora de la administración.

Por tanto, si bien estamos ante una cuestión que no resulta pacifica en la jurisprudencia menor, lo cierto es que el criterio del Tribunal Supremo parece orientarse a atribuir a la jurisdicción civil el conocimiento de las demandas de reclamación por responsabilidad patrimonial de la administración, aunque dirigida únicamente frente a la aseguradora, pese a la vigente redacción del art.9.4 LOPJ, y por más que se trate de resoluciones que, además de no constituir doctrina jurisprudencial, en realidad, se apoyan en la redacción de la Ley anterior a la reforma, bien que adelantan que la misma no afectará a las demandas dirigidas exclusivamente frente a las aseguradoras, lo que resulta indudable es que nos encontramos ante una cuestión controvertida en la que el Tribunal Supremo parecía orientarse por la competencia de la jurisdicción civil para conocer de este tipo de reclamaciones, por lo que resulta aconsejable mantener el criterio de la instancia a fin de evitar abocar a los litigantes a un nuevo proceso, ahora ante los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, que podrían cuestionar su competencia planteando un conflicto de competencia ante el Tribunal Supremo, cuya Sala de Conflictos ya ha adelantado su parecer al respecto en el sentido antes indicado, lo que supondría provocar un indeseable peregrinaje jurisdiccional.

Y es que la reciente resolución de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de fecha 22 de marzo de 2010 ya analiza un supuesto donde la reclamación se dirige únicamente frente a la aseguradora de la Administración, y concluye que la competencia corresponde al orden jurisdiccional civil con la siguiente argumentación: "El  artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial  fue modificado de nuevo mediante la  Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre (BOE de 26 de diciembre), precisando que la jurisdicción contencioso- administrativa también es competente cuando la acción de responsabilidad se dirija directamente, junto con la Administración, contra su aseguradora. El artículo 2.e) de la Ley 29/1998 recibió una redacción coherente con el nuevo diseño mediante la disposición adicional decimocuarta de la mencionada Ley Orgánica 19/2003, de modo que la competencia de la jurisdicción contencioso -administrativa alcanza a los casos en los que las Administraciones «cuenten con un seguro de responsabilidad».

De esta regulación, vigente en la época a la que se refieren los hechos de este conflicto y en la actualidad, se obtiene que el legislador quiere que no quede resquicio alguno en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que permita el conocimiento del asunto a otro orden jurisdiccional, razón por la que atribuye a la contencioso-administrativa tanto las acciones directas (dirigidas contra la Administración y su aseguradora) como las entabladas por los mismos hechos contra cualquier otra entidad, pública o privada, aunque sólo de una forma indirecta sea responsable, junto a la Administración, de los daños y perjuicios causados (auto de 19 de junio de 2009 (conflicto 6/09, FJ 2º)).

Ahora bien, a este diseño, que es el actual, necesariamente le ha de quedar un portillo por el que dar respuesta a aquellas situaciones en las que el perjudicado por la actividad de un servicio público asegurado decida, en uso del derecho que le reconoce el  artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro, dirigirse directa y únicamente contra la compañía aseguradora. En esta tesitura la competencia ha de corresponder necesariamente a la jurisdicción civil, pues no cabe acudir a los tribunales de lo contencioso-administrativo sin actuación u omisión administrativa previa que revisar ni Administración demandada que condenar (véanse los  artículos 1, 31 y siguientes, 70 y 71 de la Ley 29/1998). Ante tal eventualidad no queda más opción que reconocer la competencia de los tribunales civiles (en este sentido se ha pronunciado, mediante un obiter dictum, el  auto de esta Sala de 18 de octubre de 2004 (conflicto 25/04, FJ 2º); es también la tesis que subyace a la sentencia de la Sala Primera, ya citada, de 30 de mayo de 2007 (FJ 3º), reproducida en la de 21 de mayo de 2008 (casación 648/01, FJ 2º)), salvo que, como han hecho en este caso los juzgados de lo contencioso-administrativo de Pamplona, se obligue a las demandantes a dirigirse también contra la Administración pública asegurada. Pero tal camino, a juicio de esta Sala, resulta impracticable, pues implica vaciar de contenido el derecho reconocido a los perjudicados por el artículo 76 de la Ley de 1980 para actuar única y exclusivamente contra el asegurador, desenlace inadmisible. Parece evidente que las reformas sobre la distribución de competencias entre jurisdicciones no puede alcanzar a negar un derecho reconocido en un precepto legal vigente, forzando a sus titulares a dirigirse, además de contra el asegurador, frente a la Administración, agotando previamente la vía ante la misma para, después de obtener un resultado negativo, promover un recurso contencioso- administrativo. Por ello, el texto del  artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial  resultante de la modificación del año 2003 («(...) cuando el asegurado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva») debe interpretarse en el sentido de que corresponde el conocimiento a los tribunales contencioso- administrativos si el perjudicado opta por dirigirse al propio tiempo contra la Administración y la entidad aseguradora, pero no cuando decida actuar exclusivamente contra esta última....

El hecho de que para determinar la responsabilidad del asegurador haya que analizar, con los parámetros propios del derecho administrativo, la conducta de la Administración asegurada no resulta en ningún modo extravagante. El artículo 42 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero) prevé tal escenario con toda naturalidad, admitiendo un examen prejudicial que sólo producirá efectos en el proceso de que se trate. La eventualidad de que en uno y otro orden (el civil y el contencioso- administrativo) se llegue a conclusiones fácticas distintas se encuentra resuelta en nuestro ordenamiento desde hace tiempo, en el que la jurisprudencia de nuestros tribunales, interpretando el  artículo 24.1  de la Constitución y, en el caso de afectar al ejercicio del ius puniendi del Estado, el 25.1, ha sentado que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para diferentes órganos o instituciones públicas, de modo que, fijados por el juez de una jurisdicción, vinculan a los demás, salvo que estos últimos cuenten con elementos de juicio que no estuvieron a disposición del primero. En fin, la máxima que aconseja no dividir la continencia de la causa opera siempre y cuando no suponga la restricción de los derechos sustantivos y procesales de los contendientes.

En definitiva, cuando los perjudicados, al amparo del  artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro, se dirigen directa y exclusivamente contra la compañía aseguradora de una Administración pública, el conocimiento de la acción corresponde a los tribunales del orden civil".

Este criterio ya había sido asumido por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 28 de diciembre de 2007: "A partir de la reforma llevada a cabo en el año 2003, el conocimiento del ejercicio de la acción conjunta contra la Administración y la aseguradora a corresponde a los tribunales del orden contencioso-administrativo por expreso mandato del art. 9.4 LOPJ, nuevamente reformado, pero no, según los  AATS, Sala de Conflictos, de 28 de junio de 2004, conflicto de competencia núm. 70/2003, y  18 de octubre de 2004, conflicto de competencia núm. 25/2004, en los casos en que se ejercita únicamente la acción directa contra la aseguradora, pero no se demanda a la Administración".

En consecuencia, este primer motivo del recurso no puede prosperar.

[Ver: www.poderjudicial.es]