Civil – Contratos. Contrato de obra. Resarcimiento de daños causados por mala ejecución de una obra. Condena a la reparación “in natura” o al pago del importe de dicha reparación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 4ª) de 20 de septiembre de 2011 (D. VICENTE CONCA PEREZ).

SEGUNDO.- En el recurso se reproducen en buena parte las alegaciones de la primera instancia. Lo primero que se cuestiona es la condena al resarcimiento económico obviando la reparación in natura. Entiende la recurrente que la forma inicial y ordinaria de reparar la obra mal hecha es la reparación in natura, como obligación de hacer que es (artículo 1098 CC), y en apoyo de su tesis cita y comenta diversas sentencias del Tribunal Supremo.

Es cierto que la jurisprudencia ha oscilado en relación con el tema de si en el caso de la obra mal ejecutada debe instarse de forma prioritaria la reparación in natura o si puede reclamarse directamente la indemnización sustitutoria y reparadora de los perjuicios sufridos. Igualmente es cierto que en ocasiones, respecto de esta última opción, exige la concurrencia de determinados requisitos como el que haya habido un previo requerimiento de ejecución no atendido o atendido en forma insuficiente.

Sin embargo, la más reciente jurisprudencia se decanta claramente por admitir la posibilidad de que el perjudicado opte libremente y sin condicionamientos por una u otra vía de resarcimiento.

Así, la STS 15.2.11  nos dice: "La clara dicción tanto del artículo 1591  ("responder de los daños y perjuicios"), como del artículo 17 de la LOE, limitado a señalar que los responsables del daño "responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes", no invitan a plantear problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, y ni uno ni otro justifican la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecue al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone el artículo 19.6 de la LOE, al decir que "el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismo" (STS 21 diciembre 2010).-

Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto la reparación como la compensación pecuniaria y lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de "hacer" a costa de quien causó el daño."

Y añade la STS 21.12.10 que 'Lo contrario, como afirma la Sentencia de 20 de diciembre de 2004, con relación al artículo 1591 CC, "supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente; debiendo, finalmente, resaltarse que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés".' para agregar a renglón seguido que 'Lo contrario sería tanto como quebrar de una forma manifiesta el respeto a la tutela judicial efectiva, a la que no puede constituir obstáculo interpretaciones estrictas de los requisitos y formas del proceso o de la sentencia que le pone fin, y que, además, contradicen no solo el artículo 1098 CC, sino la lógica de las cosas desde la idea de que obligaría al perjudicado a soportar un "hacer" a costa de quien causó el daño, que, por sentido de las cosas, ni está en condiciones de reparar ni tiene interés en hacerlo en la forma que le impone la sentencia.-

En la actualidad el problema está resuelto en las sentencias de 3 de octubre de 1979; 30 de septiembre de 1983; 27 de abril de 1984; 27 de octubre de 1987; 10 de marzo de 2004 y 29 de mayo 2008, entre otras, al señalar que el derecho a pedir el cumplimiento in natura no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar.'

Expuesto lo anterior, es claro que este primer motivo del recurso debe decaer.