Civil – Familia. Adoción de unos menores en situación de desamparo. No es necesario el asentimiento de los padres biológicos al estar incursos en causa de privación de la patria potestad.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 24 de noviembre de 2011 (D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ).

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda en la que se plantea por los apelantes la necesidad de su asentimiento en el procedimiento que se sigue sobre adopción de sus hijos menores, Andrés, Nerea y José Manuel.

Tanto la demanda como ahora el recurso se basa, esencialmente, en la inexistencia, o al menos falta de prueba, acerca de la situación de desamparo de los menores, no estando los apelantes privados de la patria potestad ni incursos en causa de privación de la misma.

SEGUNDO.- La sentencia que se impugna no establece que los padres estén privados de la patria potestad, sino que el objeto del mismo es determinar si están, o no, incursos en causa de privación de la patria potestad a fin de valorar si deben prestar su asentimiento en el proceso de adopción de sus hijos menores, o solamente han de ser oídos según lo dispuesto en el art. 177 CC.

En orden a la privación de la patria potestad señala la STS 10 noviembre 2005  que, sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996, entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, (Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996, entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.

Así en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996  se declara que el artículo 170 del Código Civil, en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.

Por su parte la STS 23 mayo 2005 hace referencia a un conjunto de preceptos legales que sustentan tales medidas, como son, en principio, el art. 170, en relación con el 154, ambos del C. civil (aquél, en su actual redacción dada por la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, para atemperarlo a sus principios), y también en esta Ley Orgánica, arts. 2 y 11, y a través de su aplicación interna por la vía del art. 39-2 C.E., que se remite a los Acuerdos Internacionales sobre Protección de los Derechos del Menor, en los arts. 3-1 y 9-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las N.N.U.U., el 20 de noviembre de 1989, ratificada por España.

Atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta resulta claro que, de la prueba practicada, especialmente de la prueba documental, se ha puesto en evidencia que los padres durante varios años han dejado de prestar a sus hijos los deberes de cuidado y atención propios de la relación paterno filial. Así se expone con claridad en la sentencia de 28 mayo 2009 dictada por la sección 3ª de esta Audiencia Provincial que recoge un relato de hechos sustentado en la prueba documental y testifical practicada en aquel proceso, acordando mantener la tutela pública de los menores y la suspensión de visitas con sus progenitores, todo ello sobre la base de una situación de desamparo.

Si bien la intervención de la Administración pública se produce inicialmente a voluntad de los padres en el año 2006, en el año 2007 se torna a otro carácter mediante la declaración de desamparo que, en evitación de la institucionalización de los menores, deriva hacia un acogimiento preadoptivo y finalmente a un proceso de adopción. Los hechos recogidos en la sentencia de 28 mayo 2009 dictada por la sección 3ª de esta Audiencia Provincial son  elocuentes en orden a valorar la situación de desamparo en que se hallaban los menores cuando, internados éstos, los padres en muchas ocasiones no atendían a los menores el fin de semana que tenían que estar a su cargo, no mostraban interés en recuperar a sus hijos, acomodados en esa situación, con nula iniciativa del padre para instalarse en la vida laboral, e incumpliendo el Plan de Trabajo consensuado, con nula colaboración con los SS.SS..

Todo lo cual lleva a la consideración de que existió en el año 2007 una situación de desamparo que se ha prolongado en el tiempo por lo que, a los efectos del art. 177 CC, no es necesario el asentimiento de los padres al estar incursos en causa de privación de la patria potestad. No puede decirse, como pretende la parte apelante, que no exista prueba sobre tal situación.