Civil – Personas. Derecho a la propia imagen. Distinción entre el derecho fundamental a la imagen y el de toda persona a la explotación publicitaria de su imagen - el conocido como "right of publicity" -, el cual queda fuera del ámbito del art. 18, ap. 1, de la Constitución.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2011 (D. JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL).

SEGUNDO. En el único motivo de su recurso de casación doña Julia denuncia la infracción de la norma contenida en el artículo 18, apartado 1, de la Constitución Española, en relación con la del apartado 5 del artículo 7 de la Ley 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y con la del apartado 4 del artículo 5 de la Ley 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Afirma la recurrente que se había producido una ilícita intromisión en el ámbito reconocido al derecho sobre su propia imagen, y la de su hija, dado que, en contra de lo declarado en la sentencia recurrida, no había existido el consentimiento a que las imágenes de ambas fueran utilizadas en las campañas publicitarias destinadas a promover el consumo de los productos de José Sánchez Peñate, SA.

Añade que, pese a lo declarado en tal sentido por el Tribunal de apelación, sufrió un daño moral, que, en todo caso, debería haber sido presumido, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 9 de la citada Ley 1/1982 .

TERCERO. En las sentencias 619/2011, de 14 de septiembre, y 754/2008, de 22, expusimos las diferencias entre el derecho fundamental a la imagen - considerado un derecho autónomo, no una mera manifestación de la intimidad, que recae sobre un elemento de la esfera personal del sujeto imprescindible para su propio reconocimiento - y el de toda persona a la explotación publicitaria de su imagen - el conocido como " right of publicity " -, el cual queda fuera del ámbito del artículo 18, apartado 1, de la Constitución Española - sentencias del Tribunal Constitucional 81/2001, de 9 de abril, y 156/2001, de 2 de julio -.

La demandante afirmó, en los escritos de demanda y de interposición del recurso de casación, que la publicación de su imagen - filmada y fotografiada con su autorización - no fue consentida por ella, por lo que constituyó una intromisión ilegítima en la esfera personal protegida por la norma constitucional.

La Audiencia Provincial había declarado probado, como se expuso antes, que hubo consentimiento expreso entre la demandante y la agencia de publicidad - la cual obraba por cuenta de la vendedora de los productos a promocionar - para la utilización del filme y la fotografía como instrumentos de publicidad de los productos de José Sánchez Peñate, SA.

Por ello, la norma constitucional señalada en el motivo como infringida no puede haberlo sido, ya que el derecho que se dice lesionado no sería el constitucional a la propia imagen a que la misma se refiere.

Además, la autorización de la demandante a la intromisión - afirmada en la sentencia de apelación - hizo desaparecer la nota de ilicitud de la misma, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2 de la Ley 1/1982 .

Es cierto que la recurrente niega la realidad de tal autorización o consentimiento, pero éste constituye a los efectos de la casación una cuestión de hecho, cuya fijación en el proceso corresponde a los Tribunales de las instancias. Hemos de recordar que este extraordinario recurso cumple la función de comprobar si a los hechos declarados probados se les aplicó correctamente la norma jurídica. Ello se traduce en la necesidad de respetar los hechos fijados como probados en la sentencia recurrida.

La recurrente defiende la inexistencia de un hecho negado en la sentencia recurrida, por lo que incurre en el inadmisible vicio conocido como hacer supuesto de la cuestión - sentencias de 5 de diciembre de 1.996 y 20 de diciembre de 1.996 -, petición de principio consistente en utilizar un argumento que tiene por premisa la misma proposición que, por estar negada, se debería previamente demostrar.

Y si lo que pretende es una nueva valoración de la prueba, su intento resulta inútil - como señala, entre otras muchas, la sentencia 198/2010, de 5 de abril -, dado que la misma, como función soberana y exclusiva de los Tribunales de las instancias, no es revisable en este recurso extraordinario.

CUARTO. La negación de la intromisión ilegítima convierte en innecesario el examen de la cuestión relativa a la realidad y cuantía de los daños, a la que también se refiere el recurso.