Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2011 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).
TERCERO.- Los dos primeros motivos del recurso se formulan por incongruencia omisiva y denuncian la infracción de los artículos 209.4, 216, 218.1.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no haber resuelto la sentencia impugnada sobre la petición de que se declare que el sobrante de las fincas de ambas partes, que es de 337,61 metros cuadrados o "la cabida que se determine en juicio", corresponde a la parte actora por usucapión o por acreditarse el hecho de la posesión al no resultar claros los títulos de ambas partes.
Ambos motivos se desestiman.
En primer lugar, como dice la sentencia de esta Sala núm. 712/2010, de 11 noviembre, «ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación.
No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada (STS de 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003)».
Pero, en cualquier caso, también esta Sala tiene declarado en sentencia núm. 581/2011, de 20 julio, entre las más recientes, con cita de las de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001; 12 de marzo de 2008, RC n.º 180/2001, y 17 de septiembre de 2008, RC n.º 4002/2001, que « no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita y la respuesta judicial solo es incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución». Así sucede en el caso presente puesto que la Audiencia afirma que el demandante no ha identificado adecuadamente su finca, en relación con su título de propiedad, ni en su extensión ni en sus linderos, del mismo modo que tampoco ha identificado físicamente el lugar donde se encuentran los 337,61 metros cuadrados que considera sobrante de las fincas de ambas partes y que, según afirma, le pertenecen "bien por haberlas usucapido, bien por acreditarse el hecho de la posesión", según refiere en el "suplico" de la demanda.
Lo mismo cabe afirmar en relación con el tercero de los motivos que, basado igualmente en la alegación de incongruencia, denuncia la infracción de las mismas normas y, además, del artículo 399.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se refiere a las pretensiones formuladas de forma subsidiaria. Tampoco se solicitó el complemento de sentencia como autoriza el artículo 215.2 de la Ley Procesal para interesar un pronunciamiento expreso sobre la acción de deslinde y ha de considerarse implícitamente desestimada tal acción en cuanto la parte actora no ha interesado en ningún momento la práctica del deslinde con arreglo a los criterios señalados en los artículos 385 a 387 del Código Civil, en los que figura como principal el del contenido de los títulos, sino que ha instado una declaración a efectos de que se le autorice a realizar el amojonamiento por el lugar que estimaba adecuado según las diferentes extensiones que atribuye a su finca de modo subsidiario cuando, por el contrario, la sentencia recurrida lo que afirma es que no existe una adecuada identificación de la misma.
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