Penal – P. Especial. Delito contra la ordenación del territorio.

Sentencia de la Audiencia Provincial de León (s. 3ª) 2 de noviembre de 2011 (D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO).

SEGUNDO.-Del examen de las actuaciones no se desprende que los hechos atribuidos al querellado, señor Victoriano que intervino como arquitecto del Ayuntamiento, informando distintos proyectos de obras, sean constitutivos del delito del artículo 320 del C.penal, y que sanciona a la autoridad o funcionario público que sabiendas de su injusticia haya informado favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes. Si bien los hechos descritos en la querella no podrían constituir en ningún caso el delito de prevaricación del artículo 404 del C.penal por falta de tipicidad, ya que el señor Victoriano no era funcionario o autoridad que resolviera los expedientes, sino que su función se limitaba a informarlos, tampoco la actuación del querellado don Victoriano podría incardinarse en el delito contra la ordenación del territorio del artículo 320 del C:penal, como se pretende en la querella, pues en modo alguno resulta que haya informado favorablemente proyectos contrarios a las normas urbanísticas, o licencias igualmente ilegales, y a sabiendas.

A este respecto como señala la SAP de Guadalajara de 23 de marzo de dos mil once "El delito contra la ordenación del territorio del artículo 320 del Código Penal en cuanto participa de la naturaleza del delito de prevaricación exige, respecto de los actos típicos que lo integran, que éstos tengan la consideración de arbitrarios, es decir, actos contrarios a la justicia, la razón y las leyes, dictados solo por la voluntad o el capricho. Esta ausencia de fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, y la manifiesta contradicción con la justicia, son los elementos que caracterizan al acto arbitrario(Sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abrilo674/1998 de 9 de junio).

La injusticia o arbitrariedad a que se refiere la resolución puede verse concretada en la absoluta falta de competencia del acusado, en la inobservancia de las más elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, de modo que ésta implique un torcimiento del derecho, o una contradicción con el Ordenamiento jurídico, de tal manera patente, que pueda ser apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad que puede ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el mundo del Derecho(Sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de 20 de abril de 1995, o1 de abril de 1996, entre otras).

Nos dice la STS de fecha 4 de febrero del año 2.010, de extensa pero inexcusable cita "Como establecía la STS nº 363/2006, de 28 de marzo, recordando entre otras la de 4 de diciembre de 2.003, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999y12 de diciembre de 2001, entre otras).

Es por eso, como en esa misma sentencia se afirma, que no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria. La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder(STS núm. 727/2000, de 23 de octubre), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de enero).

Pero no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última «ratio». El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo,  para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos.

El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.

De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito.. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito(STS núm. 766/1999, de 18 de mayo).

No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.

En el caso de autos nos encontramos ante supuestos que pudieran ser susceptibles de mas de una interpretación desde el punto de vista urbanístico, pero en todo caso defendibles jurídicamente y pro tanto no puede hablarse en modo alguno de delito de prevariación administrativa, no apareciendo debidamente justificada la perpetración de delito alguno por parte del querellado, cuyos informes en los expedientes urbanísticos aparecen como fundados y razonados con independencia de estar o no de acuerdo desde el punto de vista técnico con los mismos, no pudiendo decirse que nos encontremos ante informes flagrantemente ilegales o groseramente contrarios a las normas urbanísticas aplicables y realizados a sabiendas, y que sería únicamente cuando habría de intervenir el derecho penal, pero no en estos casos de mera disconformidad, susceptibles de ser planteados ante la jurisdicción contencioso administrativa, nunca ante la jurisdicción penal como se pretende de forma harto injustificada, y con el afán de darle trascendencia penal a unos hechos que en modo alguno la tienen.