Penal – P. Especial. Delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar de alejamiento. Casos en los que la infracción de la orden de alejamiento es no sólo consentida sino provocada por la persona protegida.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 2ª) de 13 de octubre de 2011 (D. NICOLAS ACOSTA GONZALEZ).

PRIMERO.- Por la representación procesal de Carlos Jesús se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerar la misma no ajustada a derecho alegando, en síntesis, que no discutiéndose los hechos, que fueron ya reconocidos en fase de instrucción, la cuestión debe centrarse en determinar si en aquellos casos en los que la infracción de la orden de alejamiento es no sólo consentida sino provocada por la persona protegida, debe entenderse cometido el delito contemplado en el art. 468 del C.Penal rechazando que así sea en base a la STS de 28 de septiembre de 2007.

SEGUNDO.- Como ya se pone de relieve en la sentencia apelada, el problema que se suscita por el recurrente ya ha sido analizado y resuelto por esta misma Sala en diversas sentencias y lo poníamos de manifiesto, entre otras, en la de 29 de junio de 2010 en la que afirmábamos que no podemos olvidar que, sin perjuicio de alguna resolución del Tribunal Supremo en otro sentido, la Sala Segunda, en su sentencia de 8 de junio de 2009, siguiendo la línea ya marcada por el acuerdo de la Sala General de 25 de noviembre de 2008, afirma que como se pone de manifiesto en la STS de 19 de enero de 2007, "el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho". Así, en esta línea, hemos dicho que la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim), salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados (v. STS de 30 de marzo de 2009).El obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho (v. arts. 117.3 y 118 C.E.), y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas.

Más recientemente, la sentencia de esta Audiencia Provincial de 4 de marzo de 2011, en relación con el problema concreto de las medidas cautelares, mencionaba la STS 755/2009, de 13 de julio, que declaraba que "acerca de la medida de alejamiento (art. 468-2 C.P.) es doctrina mayoritaria de esta Sala, de la que constituye excepción la S.1156/2005 de 14-3, que como tal delito contra la Administración de Justicia se comete independientemente de la voluntad de la mujer de aceptar y consentir el acercamiento (véanse S.T.S. no 1079 de 3 de noviembre y 10/2007 de 19 de enero).

Al efecto se indica que... la voluntad de la víctima debe reputarse irrelevante por las siguientes razones:

a) el bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes.

b) el consentimiento de la víctima no permite exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguible de oficio.

c) el derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor.

d) la práctica diaria nos ensena que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la expareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimanas enganosas, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas."

TERCERO.- En consecuencia, la aplicación que del derecho se hace en la sentencia apelada nos parece correcta y ajustada a la jurisprudencia más reciente. Estamos ante un delito contra la administración de justicia y, por tanto, no puede quedar sujeta su comisión a la voluntad de los particulares. En este caso es el acusado quien, con perfecto conocimiento de la prohibición de aproximarse a Lidia Esther y de comunicar con ella no sólo acudió a su domicilio sino que, además, entabló una conversación con la misma y es el acusado quien, por estar sujeto a dicho mandato judicial, debió, en todo caso, evitar ejecutar la conducta mencionada.

Nada obsta a lo dicho el que la denunciante haya podido solicitar que acudiese a su casa; era Carlos Jesús la persona consciente de la prohibición y sobre quien recaía la responsabilidad de no hacer justamente aquello que se declara probado y, por tanto, quien ha cometido el delito en cuestión.