Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 6ª) de 17 de octubre de 2011 (D. CARLOS VIELBA ESCOBAR).
SEGUNDO. - Por lo que hace a los otros dos elementos, objetivo y subjetivo antes citados, han de ser analizados conjuntamente.
Niega el acusado acto de tráfico alguno reconociendo que efectivamente portaba la droga pero que estaba destinada a ser consumida por quince amigos más en una fiesta, como ya habían efectuado en anteriores ocasiones, poniendo en común todos ellos dinero, 500 euros cada uno, para su consumo en una caseta en Montana La Arena , sin que existiera un tiempo establecido de duración de esta fiesta, ya que algunos se quedarían más tiempo que otros, que en concreto él se quedaría el fin de semana, y que fue quién adquirió la droga porque le tocó por sorteo, por último niega cualquier implicación en los hechos de los otros dos acusados.
Como es de ver, y así se expuso en el informe, la tesis defensiva es la del impune consumo compartido, en este sentido nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2011: "Así esta Sala (SSTS. 171/2010 de 10.3, 1081/2009 de 3.4, 357/2009 de 3.4, 1254/2006 de 21.12, 408/2005 de 23.3, 2032/2002 de 5.12) si bien ha venido desarrollando una doctrina que amplia la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, sobre la base argumental de que siendo la salud pública un bien jurídico colectivo, no padece tal bien cuando no concurre riesgo o peligro para la salud de terceros, ha venido también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguiente circunstancias (SSTS. 376/2000 de 8.3, 1969/2002 de 27.11, 286/2004 de 8.3 y 378/2006 de 31.1):
a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero, 3 de marzo de 1995, veinte de julio de 1999, 13 de diciembre de 2001, si bien las sentencias 286/2004 de 8.3 y 408/2005 de 23., amplían el concepto y reputan adictos a los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido la STS. 718/2006 de 30.6, recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido.
En efecto que la exigencia de que le grupo de consumiciones hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como drogodependientes no es exacta en la jurisprudencia de esta Sala y debe ser matizado, interpretándose "adicto" como consumidor de fin de semana, un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto (SSTS. 237/2003 de 17.2, y 983/2000 de 30.5).
b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a "lugar cerrado" es frecuente en la jurisprudencia (SS. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995).
c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser "insignificante como correspondiente a un normal y esporádico consumo (sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995).
d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeno núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su numero y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su numero y sus condiciones personales.
e) Ha de tratarse de un consumo "inmediato" de las sustancias adquiridas (sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995) y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto (SSTS. 16.6.97 y 15.1.98).
Bien entendido que esta Sala (STS. 718/2006 de 30.6), partiendo de la concepción de los delitos contra la salud pública, como de infracciones de peligro en abstracto, tiene establecido que pueden existir supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría en una conducta atípica, evitándose con ello una penalización sic et simpliciter, que pudiera tener efectos criminógenos y en la que no estuviese comprometido el bien jurídico que tales delitos tratan de defender, habiéndose senalado como indicadores que abonarían tal atipicidad, los acabados de exponer, en los que se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los comprendidos en la doctrina de la Sala expuesta, debiendo anadirse que en todo caso, los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros.
Cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia no pueden ser examinados es su estricto contenido formal, a manera de test de concurrencia pues lo relevante es que ese consumo sea realizado sin ostentación, sin promoción del consumo, y entre consumidores que lo encarguen, para determinar si por la cantidad puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición entre los partícipes en la adquisición, y no medie contraprestación remuneratoria alguna por parte de los drogodependientes".
En el caso presente no pueden estimarse concurrentes los anteriores requisitos en orden a la impunidad de la conducta del recurrente.
Ciertamente los testigos aportados por la defensa han confirmado la versión de Miguel, ciertamente algunos de los intervinientes en la fiesta demuestran consumo, si bien los resultados aportados advierten que el positivo puede ser por alguna de las tres sustancia citadas en el análisis entre ellas la cocaína, y uno de ellos José Antonio es adicto al alcohol, que no a repetida cocaína; del mismo modo los testigos senalan que el consumo se iba a efectuar en un lugar cerrado o al menos ajeno a terceros.
Sin embargo no concurren ni la insignificancia, estamos hablando de 200 gramos de cocaína (por más que se distribuyera entre todos); tampoco concurre la inmediatez de su consumo senala Auto de 28 de junio de 2007, que el consumo ha de ser "totalmente sin acopios para posteriores consumos ", pues ya hemos dicho que la sustancia se adquirió antes de la fiesta en Las Palmas de Gran Canaria cuando el repetido festejo tendría lugar en el Sur de esta Isla de Gran canaria, con el fin de consumirlas durante los días que durara la celebración, alguno de los testigos hablan de una semana de duración. Por último tampoco cabe apreciar un consumo compartido esporádico, pues se nos ha dicho que estas fiestas se habían celebrado antes. Incluso no podemos olvidar que la mayor parte de los asistentes no demuestran, más allá de su propia declaración, un consumo más o menos habitual, ni olvidemos tampoco el elevado número de intervinientes en la fiesta.
En estas circunstancias hemos de concluir que con la adquisición de la cocaína el acusado Miguel estaba facilitando el consumo de terceros, entre los que iba a distribuir la sustancia, alguno de los cuales no nos consta que fuera consumidor.
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