Civil – Contratos. Contrato de obra. Responsabilidad por vicios o defectos construtivos. Concepto de promotor. Responsabilidad del promotor.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 14ª) de 28 de noviembre de 2011 (Dª. PALOMA MARTA GARCIA DE CECA BENITO).

SEXTO. - (...) Al promotor, en la nueva definición legal, conforme al art. 9, se le atribuye responsabilidad, en todo caso por vicios o defectos de construcción -art. 17.3  in fine -, aplicable a los gestores de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas -art. 17.4 -. (...) Esta Sala se ha pronunciado sobre supuestos iguales al presente en repetidas ocasiones, como en S. 19.Dic.2006, con cita de la S. T.S. de 16.Dic.2004, que destaca como "criterios determinantes de la condición de promotor que la obra se realice en su beneficio y se encamine a la venta a terceros, y que haya elegido y contratado al constructor y a los técnicos (por todas, la reciente Sentencia 6.May.2004). Y al respecto resultan de interés destacar (...), las Sentencias 19.Nov.1997 que califica como promotor a quien organizó como empresario la construcción, estableció el programa de realización y contrató a los encargados de realizar su plan; 21.Jun.1999, que señala que el promotor, como sujeto o agente de la edificación, es aquella persona física o jurídica que ordena, programa y busca los medios financieros para realizar una determinada construcción; 21.Oct. 1998 (y en el mismo sentido otras muchas resoluciones, como las de 1.Mar. y 30.Jun.1984, 12.Feb.1985, 30.Oct.1986) que es promotor el que por su cuenta y en su beneficio encarga la realización de la obra a tercero; 3.May.1996, 21.Oct. y 30.Dic.1998, entre otras muchas, sobre la razón finalística de desplegar la actividad constructiva para obtener un beneficio económico; y 13.May.2002 que dice que es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y constructores, y éstas actuaciones ya determinan que procede su inclusión en el art. 1591 Cc. No obsta a lo razonado la fórmula jurídica utilizada para la venta de las unidades constructivas, pues, con independencia de que, de ser previsto como montaje jurídico para excluir la responsabilidad incidiría en fraude de Ley (art. 6.4 Cc.), en cualquier caso no resulta relevante en la perspectiva que se examina la venta anticipada y la constitución de la comunidad de propietarios, máxime si se tiene en cuenta que ésta carece en absoluto de funciones en el proceso constructivo, por ser totalmente asumidas en consonancia con su auténtica condición jurídica de promotor por la autodenominada Entidad gestora".

Desde lo anterior, si estuviésemos en el campo de la responsabilidad por vicios ruinógenos o defectos constructivos, tendríamos que declarar que la intervención de la demandada en el proceso constructivo no fue como mera gestora-mandataria de los comuneros, pues a la vista del contenido documental aportado con la demanda y contestación a la misma (singularmente los contratos de adhesión a la Comunidad de Propietarios, suscritos por los actores, y los Estatutos de la Comunidad elaborados por la demandada). Tendríamos que calificarla como promotora del conjunto inmobiliario por ser una de las denominadas sociedades de gestión inmobiliaria que como tal intervino en el proceso constructivo, y ello con el fin de evitar lo que se pretendía eludir, la responsabilidad por tales vicios ruinógenos o defectos constructivos. El conjunto de estipulaciones contenidas en el denominado contrato de adhesión y Estatutos de la Comunidad de Propietarios formada (en el momento de la formación es una comunidad de bienes) así lo pone de relieve, al ser similares a las sometidas a examen de esta Sala en otros procedimientos, y es consolidada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, representada por las Ss. de 3 y 15.Oct.1996, 26.Jun.1997, 15.Mar.2001, 25.Feb. y 16.Dic.2004, sobre las sociedades de gestión inmobiliaria, que sujeta a las mismas a la responsabilidad civil regulada en el art. 1591 Cc, por serle de plena aplicación, declarando la de 15.Mar.2001 la sujeción a la responsabilidad decenal aunque se presenten como meros gestores, y la de 25.Feb.2004, con cita de las de 3 y 15.Oct.1996 que "las actividades de gestión, administración y dirección del proceso edificativo son propias de los promotores y los que las llevan a cabo no quedan excluidos de la responsabilidad decenal", lo que ha sido acogido por la Ley de Ordenación de la Edificación, pero sin necesidad de acudir a la ficción de la culpa "in eligendo", ni al criterio del lucro del gestor-promotor, apareciendo éste como garante incondicional frente a los adquirentes de las viviendas construidas. Al promotor, en la nueva definición legal, conforme al art. 9, se le atribuye responsabilidad, en todo caso por vicios o defectos de construcción -art. 17.3 in fine -, aplicable a los gestores de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas -art. 17.4 -".