Civil – Contratos. Compraventa de viviendas. Resolución por retraso en la entrega con relación al plazo pactado. Devolución de las cantidades adelantadas por el comprador. Aplicación de la Ley 57/1968.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 14ª) de 22 de noviembre de 2011 (Dª. AMPARO CAMAZON LINACERO).

TERCERO.- Ninguna duda cabe que los compradores ostentan la condición de consumidores por cuanto son los destinatarios del bien y se trata de una relación de consumo con fines privados. Tampoco existe duda acerca de que el contrato de compraventa suscrito por las partes es un contrato de adhesión por cuanto en ciertos sectores de la contratación, como venta de viviendas en construcción, seguros o contratos bancarios, los contratos de adhesión son la regla general y debe presumirse que no han sido negociados individualmente, y si lo han sido, el profesional debe acreditar el hecho excepcional (sentencias de las Audiencias Provinciales de Albacete de 6 de mayo de 2003, Málaga de 2 de febrero de 2005 y Alicante de 14 de febrero de 2008), lo que aquí ni siquiera se ha intentado acreditar.

Partiendo de lo anterior, hemos de analizar las cuestiones suscitadas, esto es, si el contrato de compraventa establece con suficiente precisión, claridad y expresamente, el plazo de entrega y si ésta se ha verificado en el plazo pactado, teniendo en cuenta la legislación especial protectora de consumidores y usuarios vigente a la fecha de celebración del contrato y, entre tal normativa, la Ley 57/1968 (con la modificación operada por la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, cuya exposición de motivos indica que en dicha disposición adicional se establece que la percepción de las cantidades anticipadas reguladas para las viviendas se amplíe a promociones de viviendas en régimen de comunidades de propietarios o sociedades cooperativas), que fue invocada por los demandantes, incluso en su requerimiento extrajudicial de formalización de la resolución del contrato por retraso en la entrega, aunque con cierta imprecisión en la demanda.

El plazo pactado no es "aproximado", sino plazo perfectamente concretado y determinado; está "prevista" la entrega de la vivienda y la firma de la escritura para "la próxima mensualidad de junio de dos mil ocho"; y como, además, el vendedor debe requerir al comprador para formalizar la escritura pública dentro de los quince días siguientes al requerimiento y el comprador debe designar y comunicar al vendedor la notaría en el mismo plazo, el requerimiento de la vendedora para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, pago del precio pendiente y entrega de la vivienda completamente concluida y lista para su normal utilización, debía efectuarse por la vendedora a la compradora quince días antes del día final de junio de 2008, esto es, antes del día 15 de dicho mes y año.

Por otra parte, en los contratos de compraventa de viviendas que un promotor celebre con un consumidor debe establecerse con precisión la fecha de entrega de la vivienda, al ser exigencia imperativa de la legislación general protectora de los consumidores y usuarios y de la legislación específica referida a la adquisición de viviendas (el artículo 5.5 del Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, establece: "En el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados, se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación").

La vendedora había obtenido licencia de primera ocupación el 18 de junio de 2008, después del término en que debía haber requerido a la parte comparadora para la designación de notaría, otorgamiento de escritura pública y entrega de la vivienda y precio pendiente de pago; y requirió a los compradores para ello el 3 de agosto de 2008, tres días después del día final señalado para la entrega de la vivienda y otorgamiento de escritura pública de compraventa, de modo que la entrega sólo podía realizarla a partir del 18 de agosto de 2008, al disponer los compradores de quince días para designar la notaría.

El plazo de entrega era, por tanto, determinado y la entrega se pretendió efectuar fuera del plazo convenido.

En cuanto al incumplimiento de la entrega de una vivienda en plazo -esencialidad o no del plazo y consecuencias-, conviene traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (número 238/2010), de 28 de julio de 2010, que señala: "Lo que pretende la Ley 57/1968, que trasladó al ámbito de las viviendas libres la regulación existente desde el D 9/1963, de 3 de enero, respecto de las viviendas de protección oficial, es garantizar la devolución del dinero entregado anticipadamente por el comprador de la vivienda si la construcción no llega a iniciarse o si no concluye en el plazo previsto, o no llega a obtenerse la cédula de habitabilidad o la licencia de ocupación de la vivienda (art. 1.1, en relación con los arts. 2a) y 4 L 57/1968). Producidas estas circunstancias, el art.3 permite al comprador resolver el contrato exigiendo del promotor y de las entidades garantes la devolución del dinero entregado anticipadamente incrementado con los correspondientes intereses legales. La L 57/1968 es aplicable a los supuestos en los que el promotor-vendedor pretenda obtener de los compradores de viviendas en proyecto o construcción cantidades anticipadas antes de iniciar la construcción o durante la misma. El art. 3 L 57/1968 dispone: "Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en el 6% de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. El contrato de seguro o aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el tít. XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley. Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente". Por lo tanto, según lo dispuesto en el primer párrafo de este art. 3, el comprador podrá resolver legalmente el contrato de compraventa cuando: a) haya transcurrido el plazo previsto de iniciación de las obras y éstas no hubieran comenzado; b) cuando hubiera transcurrido el plazo para entregar las viviendas y éstas no se hubieran entregado a los compradores. Además, el art. 2 de la Ley dispone que: "el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el 6% de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato o no se obtenga la cédula de habitabilidad".

En consecuencia, la fecha de inicio de las obras y la fecha de entrega de la vivienda con la correspondiente autorización administrativa para su utilización, está configurada legal e imperativamente para el promotor a modo de término esencial, cuyo incumplimiento permite al comprador a insta la resolución del contrato.

Compartimos con el juzgador de primera instancia que la fecha de entrega de una vivienda no constituye, en principio, término esencial cuyo incumplimiento faculte al comprador para resolver el contrato puesto que, efectivamente, aunque la vivienda se entregue con retraso, dicha entrega puede continuar satisfaciendo el interés del comprador y sólo cuando de las circunstancias previstas en el contrato de compraventa pueda considerarse que las partes tuvieron en cuenta la fecha de entrega como determinante para el establecimiento de sus obligaciones o cuando se hubiera convenido expresamente la resolución del contrato por incumplimiento del plazo de entrega, podría considerarse dicha fecha de entrega como término esencial, cuyo incumplimiento facultaría al comprador para resolver el contrato. Y ello porque la jurisprudencia y la doctrina han puesto de relieve que el mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución.

Sin embargo, cuando resulta aplicable la Ley 57/68 porque el comprador es un consumidor que entrega cantidades anticipadas durante la construcción de la vivienda, el consumidor puede resolver el contrato de compraventa por incumplimiento de los plazos de inicio de las obras o entrega de la vivienda con la licencia de primera ocupación pues dicha ley considera expresamente, en beneficio del comprador consumidor que anticipa cantidades al promotor durante la construcción, que tales plazos son términos esenciales y la entrega de la vivienda fuera del plazo establecido permite instar al mismo la resolución del contrato, máxime cuando, como sucede en este caso, está acreditado que, aunque el retraso no fue excesivo (el otorgamiento de la escritura pública y la entrega de la vivienda sólo podría producirse a partir del 18 de agosto de 2008, pues se efectuó el requerimiento el 3 de agosto de 2008 y los compradores disponían del plazo de quince días a partir del requerimiento para designar y comunicar a la vendedora la notaría), ese retraso frustró las legitimas expectativas contractuales de los compradores que piden la resolución e impidió la satisfacción de sus intereses, porque éstos ya no podían obtener la financiación necesaria para pagar el precio pendiente y que debían abonar al otorgamiento de la escritura pública y entrega de la vivienda, pues, habiendo cambiado las circunstancias económicas del país, que hacían inviable la concesión de un préstamo hipotecario por el 100% de la cantidad que necesitaban, y teniendo comprometida la venta de la vivienda de su propiedad hasta junio de 2008, los compradores, de haberles entregado la demandada el inmueble antes del 30 de junio de 2008, podían haber vendido la suya antes de que quien se comprometió a adquirirla pudiera deshacer su negocio amparado en el incumplimiento del plazo convenido con los aquí demandantes, que era, hasta junio de 2008, fuere o no de su interés el negocio antes de esta fecha, porque el compromiso estaba adquirido, y, por ello, hacer frente con el precio obtenido al importe que ellos debían abonar a la aquí demandada como resto del precio y que excedía del importe susceptible de ser prestado por la entidad bancaria.

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 4 de octubre de 2010 señala: "No cabe tampoco desconocer que en la actual realidad social la fecha de entrega cobra todavía una mayor trascendencia, dada la radical transformación experimentada por el mercado inmobiliario y por las condiciones de financiación".

La problemática suscitada acerca de lo que quiere decir la Ley 57/ 1968 cuando fija la entrega de la vivienda como fecha límite para pedir la resolución del contrato, ya que no da un concepto preciso sobre lo que haya de entenderse por entrega y en la misma ley existen expresiones como "la construcción llegue a buen fin" o "la obra se termine en el plazo convenido", lo que ha dado lugar a que se haya entendido en ocasiones que la ley no se refiere a la entrega material de la vivienda a la parte compradora, resulta estéril en el presente supuesto porque la parte vendedora y compradora equipararon en el contrato la entrega de la vivienda, completamente concluida y lista para su normal utilización (obtenida, en consecuencia, licencia de primera ocupación), con otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

En definitiva, los demandantes compradores, consumidores que entregaron cantidades a cuenta durante la construcción y a los que no se les entregó la vivienda en el plazo previsto en el contrato pueden resolver el contrato de compraventa y exigir la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente con independencia de la causa que motivó el retraso como resulta del artículo 1.1ª de la Ley 57/1968.

CUARTO.- Es más, llegaríamos a la conclusión de que procede devolver a los compradores la cantidad entregada a cuenta aunque no aplicáramos la Ley 57/1968 y entendiéremos que el retraso en la entrega de la vivienda, por no ser plazo esencial o ser escaso el retraso, no es causa de resolución por incumplimiento de la vendedora, lo que decimos con el fin de agotar la argumentación y ello por lo siguiente: Los compradores alegaron en la demanda la nulidad de la cláusula cuarta, que permite a la parte vendedora tener por resuelto de pleno derecho el contrato (tratándose de inmueble siempre tendrá que resolver el contrato aplicando lo establecido en el artículo 1.504 del Código civil) por falta de pago del precio en la forma pactada o no concurrencia de la compradora a la firma de la escritura pública de compraventa haciendo suya la cantidad entregada hasta la fecha en concepto de daños y perjuicios y cláusula penal.

Se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (hoy artículo 82.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en el mismo sentido que el artículo 10 bis de la precedente Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios aplicable al presente contrato).

La cláusula cuarta del contrato podría calificarse como abusiva en cuanto el incumplimiento de la parte compradora de su obligación de pago del precio y concurrencia al otorgamiento de escritura pública en el plazo pactado (quince días desde el requerimiento de la vendedora) lleva aparejada la resolución del contrato con cláusula penal indemnizatoria de daños y perjuicios y el incumplimiento de la parte vendedora de su obligación de entrega en el plazo convenido no lleva aparejada la resolución del contrato ni lleva anudada cláusula penal alguna. La cláusula, en cuanto produce desequilibrio relevante entre las obligaciones contractuales de las partes, es nula, en lo que se refiere a la cláusula penal. La nulidad de la cláusula da lugar a la integración del contrato conforme a las disposiciones del Código civil, lo que conduce a sostener que para la resolución de la compraventa por incumplimiento de la compradora de su obligación de pago del precio deben cumplirse los requisitos exigidos en los artículos 1.124 y 1.504 del Código civil y, de optar la vendedora por la resolución, debe acreditar los daños y perjuicios que se le hayan causado, no pudiendo hacer suyas, sin más, las cantidades entregadas a cuenta del precio, al ser nula la cláusula penal.

Es doctrina jurisprudencial, que "hecho el requerimiento del artículo 1504 Código Civil, la resolución se produce ipso iure (por ministerio de la ley), pero si no es aceptada por la otra parte, la compradora, extrajudicialmente, se precisa declaración judicial que la declare bien hecha o, por el contrario, no ajustada a Derecho" (sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo en 1990, 15 de febrero de 1993, 28 de junio de 2002, 1 de octubre de 2009 y 19 de julio de 2010). Y "el requerimiento resolutorio tiene una validez permanente mientras no se deje sin efecto, bien por convención de las partes, bien por unilateral decisión o actos propios del vendedor, teniendo reiterado la jurisprudencia que, incluso, puede admitirse la concesión de un plazo al comprador para cumplir su obligación de pago" (sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1996, de 21 de junio de 1996 y de 18 de octubre de 2004).

En el presente supuesto, la vendedora resolvió extrajudicialmente el contrato, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1.504 del Código civil, por incumplimiento de la compradora y ésta, aunque por causa distinta de la alegada por la vendedora en el requerimiento notarial resolutorio, está de acuerdo con la resolución (lo que no acepta, de ahí su pretensión, es que la causa sea el incumplimiento suyo) y la vendedora demandada, que ya ha desechado voluntariamente la opción de cumplimiento del contrato porque ha vendido la vivienda a un tercero, precisamente por la resolución extrajudicial realizada por ella, no ha formulado demanda reconvencional solicitando la declaración de resolución, única opción que le quedaba, y la indemnización, en su caso, de los daños y perjuicios que se le hayan causado, los que, además, debía acreditar, limitándose a decir que pagó gastos de mediación, de modo que no tendría causa jurídica alguna para retener las cantidades recibidas de los compradores y debería proceder a su devolución.

QUINTO.- Los intereses de la cantidad que ha de restituir la demandada serán los legales desde la interposición de la demanda (artículos 1.101 y 1.108 del Código civil), ya que los actores no han reclamado en la demanda tales intereses a tipo diferente o desde un momento anterior a la interpelación judicial.