Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 24ª) de 1 de diciembre de 2011 (Dª. MARIA DEL ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ).
CUARTO.- Como quiera que el final motivo de recurso va referido al sistema de contactos entre dos menores de edad y su padre no guardador, en aspectos relativos aquel, se ha de reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).
En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T .S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.
Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.
La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo (STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación.
"el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E. así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.
Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.
Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de los menores, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ven privados los hijos ahora en lo cotidiano, por consecuencia de la crisis del matrimonio de sus progenitores, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos (artículo 94 del vigente Código Civil), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general, y en previsiones de mínimos, en sede de proceso, el optimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vinculo afectivo entre el progenitor no custodio y los niños, o a restaurarlo, fomentando el apego.
En general y en previsiones de mínimos, el sistema de comunicaciones paternofiliales diseñado en la instancia, responde a esta finalidad y es acertado, en todo prudente, como beneficioso y conveniente a los intereses prioritarios de Andrea y Jaime, a los que da prevalencia la Juez "a quo" frente a otros, aún legítimos de su progenitor masculino a permanecer más tiempo en compañía de estos niños, deduciendo en el escrito de recurso una propuesta excesiva para las visitas intersemanales y las de fines de semana alternos, sin perjuicio, claro está, de los pactos que al respecto las partes alcancen extrajudicialmente en beneficio de sus hijos, en el bien entendido que no es dable inflexibilidad que derive de quedarse en la semántica, de concurrir factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no podemos responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en sede de proceso limitarnos, como ya se ha dicho, a lo general, esto es, a lo conveniente para la mayor parte de los sistemas de visitas paternofiliales, a lo mínimo para garantizar el afecto y el apego hacia la figura del padre, y al beneficio superior de los menores, invitando en lo restante a los adultos al diálogo, reiteramos, en beneficio de Andrea y Jaime, propios hijos de estos litigantes.
En el supuesto de autos, se han compatibilizado todos los intereses en juego, en atención a las circunstancias concurrentes, sin que derive de ello perturbación o perjuicio para los menores, bien al contrario, la resolución apelada es modulada y prudente, ha salvado y cubierto los mínimos para garantizar el mantenimiento de la relación con el padre, evitando perturbaciones no deseables que pudieran derivar de una mayor amplitud de los contactos, y que bien pudieran acabar interfiriendo en la normalidad de la relación paternofilial, en cuanto desestabilizaran o descentraran a los niños, perfectamente adaptados a la nueva situación post-ruptura y al sistema de visitas que se viene llevando a cabo desde la fecha del auto de medidas provisionales, lo que ahora no garantiza el padre.
Hoy por hoy no se considera oportuno, con el único amparo en el deseo, desde luego loable del padre, ampliar las comunicaciones a pernoctas en el día intersemanal del miércoles con los hijos, ni en los contactos de fines de semana alternos hasta el lunes.
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