Penal – P. Especial. Asesinato. Alevosía.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011 (D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO).

CUARTO.- Con amparo en el nº 1 del art. 849  de la LECriminal, consideran los recurrentes que la sentencia aplica indebidamente el art. 139. 1º del Código Penal  al estimar concurrente la cualificación de alevosía.

1.- Los tres recurrentes coinciden en lo esencial en la protesta y en los argumentos que la sustentan.

Nos dicen que la alevosía exige que se busque deliberadamente una ejecución segura, sirviéndose para ello de determinados medios, modos o formas, que tienden precisamente a ese aseguramiento del resultado.

A su vez tales medios deben estar orientados a la eliminación del riesgo que para el ofensor pudiera derivarse de una posible reacción defensiva del sujeto pasivo.

Acuden a la jurisprudencia remedando la delimitación conceptual de la alevosía en supuestos, como el de autos -según calificación jurídica del Tribunal de agresión súbita e inesperada -que presupone una búsqueda selectiva de la ocasión propicia para desencadenar la acción, eliminando el factor riesgo que pudiera derivarse de la hipotética defensa proveniente del acometido.

El Tribunal acepta una denominación no usual en la jurisprudencia de esta Sala, adjetivando la alevosía con el término "ímpetu", que suele utilizarse para calificar una modalidad de dolo (dolo de ímpetu), pero no la alevosía "súbita", "inopinada" o "sorpresiva", lo cierto es que la sorpresa no rezuma de los hechos declarados probados.

Consideran que el ataque no ha sido súbito o sorpresivo, pues en palabras de la sentencia es Eusebio el que realmente sorprende a los agresores, cuando regresaban del camino que sólo conduce a su casa.

Además, el ofendido al hallarse en su coche frente a otro, ambos con la iluminación, comprueba cómo se apean del otro sus ocupantes veinte minutos después de haberse peleado con ellos, los cuáles según hechos probados cuando llegó la policía local y los separó, tal separación se produjo "pese a la resistencia de los tres acusados a poner fin al enfrentamiento". Con todo ello se quiere significar que los acusados no prepararon ningún dispositivo de agresión especialmente dirigido a asegurar la muerte de Eusebio. Tampoco se produjo ataque alguno por sorpresa. El hecho de que no apagara las luces del coche cuando los agresores se dirigían a él no demuestra que le sacaran de él sin darle tiempo a algo que no sabían si quería hacer, (apagar las luces del coche), es más, lo que hace cualquier persona razonable es no apagarlas ya que son las 5 de la madrugada, en medio de un olivar, completamente de noche.

Respecto al aseguramiento del hecho, las agresores no portaban ningún arma o instrumento que aumentase la capacidad agresora y desconocían si la víctima podría ir acompañado de otras personas o llevar un arma o instrumento de defensa en el vehículo.

Por último, los calificativos que utiliza la sentencia del jurado y confirma el Tribunal Superior (como un ataque inesperado) constituyen simples inferencias y por ende recurribles tanto en apelación como en casación, siempre en este último caso a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado en su función de control el Tribunal Superior.

2.- A los recurrentes, en buena medida, les asiste razón. Partiendo de los hechos probados no quedan debidamente acreditados los elementos que configuran un ataque alevoso. Si la alevosía consiste en el aseguramiento de la ejecución del hecho, sin riesgo para el agresor, ello nos debe llevar a un análisis conforme al siguiente esquema:

A) Actos de aseguramiento del resultado.

a) aspecto subjetivo. Medios preordenados al fin delictivo perseguido (muerte de un tercero).

b) aspecto objetivo (indefensión de la víctima).

B) Cobertura a la reacción del agredido (ausencia de riesgo).

C) Alcance del término ataque "inesperado" como configurador de la alevosía estimada (sorpresiva, súbita o inopinada).

3.- Es indudable, en relación al aseguramiento del resultado, que los sujetos activos podían esperar y esperaban encontrar en su casa de campo a la víctima. Pero al no hallarlo allí se dedicaron a producir daños en la finca. Cuando de regreso se tropiezan con el vehículo del ofendido, pero no antes, y en ese momento no se proveen de ningún instrumento, al menos de un palo o una piedra, puesto que se hallan en el campo, con objeto de incrementar la potencia agresora. Por el contrario, salen del coche a cuerpo descubierto, con el propósito de ejecutar la agresión, que deciden desplegar con sus extremidades superiores e inferiores, es decir, con su cuerpo. Si no se ponen en práctica medios, modos o formas de actuar que aseguren el resultado o eviten cualquier reacción defensiva, sólo cabe colegir que el hecho alevoso únicamente puede acaecer por un ataque súbito e imprevist o, que analizamos junto al concepto de "inesperado".

4.- Respecto a la producción de indefensión, hemos de afirmar, que los agresores no pueden saber si el agredido, lleva un arma, alguna herramienta o utensilio en el vehículo (vg. barra de hierro antirrobo), o va acompañado de otras personas. Ello desde la subjetividad del agresor. Pero desde la perspectiva objetiva, hemos de preguntarnos, si realmente la víctima tenía posibilidades de defensa. En este punto hemos de distinguir el hecho de que dispusiera de medios de defensa, que lógicamente no fueron anulados de antemano como exigiría la alevosía, o que disponiendo de tales posibilidades, el ofendido, por las razones que fuera no las utilizara.

En cualquier caso el agredido, en principio, disponía de las mismas capacidades de defensa que los agresores de ataque, sin que debamos pasar por alto que en la reyerta previa, dos de sus tres contrincantes, tuvieran que ser asistidos médicamente por lesiones leves, al igual que él.

5.- Todo lo dicho nos viene a indicar que, respecto al apartado de eliminación del riesgo de reacción, no se produjo de modo pleno como exige la alevosía, aunque la desproporción numérica de tres frente a uno facilitó la provocación de la descomunal paliza que propinaron a Ezequias los acusados y que 33 días después le ocasionó la muerte.

Éste pudo confiar en que la pelea que se avecinaba no fuera tan intensa o que podría disuadir a los agresores, o no quisiera evidenciar muestras de "falsa cobardía" ante la joven acompañante. Lo cierto es que por ignotas razones Eusebio no accedió a cerrar con seguro el coche ni abandonar el lugar, o proveerse de un instrumento de defensa, si disponía de él. Quizás obedeció a que en tal momento no contemplara, que una nueva pelea le iba a conducir a la muerte. Pero de todos modos, en un enfrentamiento de tres personas contra una, nuestra jurisprudencia, salvo casos muy especiales, no entiende que se asegure el resultado de muerte y mucho menos que se elimine el riesgo de sufrir algún mal el agresor, calificando el hecho como "cuasi alevosía" o "abuso de superioridad" (art. 22.2 del C.P.).

6.- Finalmente acerca del alcance del término ataque "inesperado" pudo no ser entendido por los jurados en el sentido adecuado para fundamentar la alevosía, esto es, equivalente a agresión fulgurante, imprevista, inopinada, súbita o sorpresiva, por mencionar algunos de los términos que suele usar esta Sala, sino en el sentido, de que el agredido no se esperara encontrar a los agresores en el lugar, o que tampoco los agresores, al llegar a la casa y no hallarse allí Eusebio no esperaran tropezarse con él por el camino, o que la agresión no se esperara tan contundente o virulenta. Desde luego la calidad de las instrucciones recibidas por el jurado del Magistrado- Presidente no ayudaron a la clarificación del concepto.

No existió sorpresa, ni acometimiento súbito o inesperado. La alevosía "sorpresiva" se caracteriza por constituir un ataque oculto o subrepticio, y por ello inesperado, que imposibilita la defensa, adquiriendo el agresor en ese primer ataque no repelido una prevalencia, prácticamente insuperable para el agredido, que asegura o tiende a asegurar el resultado perseguido por el agresor y esa situación no se dió en la hipótesis enjuiciada. Lo que no puede aceptarse es que para realizar el hecho presentándolo como un ataque fulgurante, se alegue como ejemplo, (hecho 5º del objeto de veredicto) que no le dio tiempo a la víctima a apagar las luces del coche, la radio y el motor que continuaron encendidos, como si esa fuera la voluntad de aquél o la decisión más razonable. Desde luego sí le pudo dar tiempo a pulsar el botón de seguro de cierre de las puertas y de circular marcha atrás como medio de eludir provisionalmente el ataque esperado, o incluso utilizar el propio vehículo para acometer o repeler a los agresores.

7.- Conforme a todo lo dicho el motivo tercero de los recurrentes debe ser estimado, considerando que concurrió en el hecho la agravación genérica de "cuasi alevosía" o abuso de superioridad, dado el desequilibrio personal entre agresores y agredido, hasta el punto de facilitar sobremanera la ejecución del hecho (art. 22.2 del Código Penal).