Penal – P. Especial. Delito contra la salud pública. Subtipo agravado de notoria importancia. Cocaína.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 23ª) de 7 de octubre de 2011 (D. ALBERTO MOLINARI LOPEZ-RECUERO).

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico tipificado en los artículos 368, penúltimo inciso, y 369.1.5ª del Código Penal.

En efecto, tal y como se ha explicitado, el acusado transportó la sustancia estupefaciente hasta España con perfecto conocimiento de la mercancía ilícita que traía, la que se halla comprendida de entre las que causan grave daño a la salud de la Lista I del Convenio Único de Naciones Unidas de 1961.

En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, es claro que procede aplicarse en el presente caso.

En efecto, el peso total de cocaína pura era de 1.889,47 g, cantidad por tanto muy superior a la de 750 g que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia.

Así es. El Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120 g de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico (SSTS 22-VI-1995; 29-XII-1997; 12-V y 4-XII-1998; 3-III, 27-V y 6- VII-1999; y 2-I-2001, entre otras).

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo (STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.1.6ª del Código penal de 1995 (hoy circunstancia 5ª, tras la reforma operada por LO 5/2010), la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1,5 g, lo que representa un total de 750 g para las quinientas dosis.

Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína incautada al procesado obliga a subsumir su conducta en el tipo agravado del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con arreglo a las nuevas pautas jurisprudenciales.