Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 1ª) de 30 de septiembre de 2011 (D. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA).
PRIMERO.- El recurso de apelación que se somete a la consideración de este Tribunal se plantea una cuestión estrictamente jurídica que no afecta a la valoración de la prueba y que por lo mismo puede ser objeto de análisis por este Tribunal sin que resulten de aplicación los límites a la revocación de sentencias absolutorias establecidos por el Tribunal Constitucional. Así lo ha establecido el máximo intérprete constitucional enSTC 170/2002, en congruencia con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH 29-10-1991, Caso Jan-Ake Andersson contra Suecia. En igual sentido STC de 18-05-2009, fundamento 4) En la sentencia de primera instancia se ha declarado probado que el denunciado viajaba en el Metro de Madrid con un billete perteneciente al colectivo de la tercera edad y que no podía utilizar. Consta además, porque no se ha hecho cuestión de ello, que el billete tenía el número de serie borrado y que el denunciado fue interceptado con motivo de una intervención de billetes por un Jefe de Sector del Metro de Madrid. Los hechos no se discuten, lo que se cuestiona es la relevancia que el hecho puede tener desde la perspectiva jurídico-penal. En la sentencia de primera instancia se afirma que no existe engaño en la acción desplegada por el denunciado y que, por lo mismo, es atípica.
SEGUNDO.- Frente a tales argumentos y según ya hemos afirmado en alguna otra sentencia anterior (número 276/2009) "la cuestión que plantea el recurso es sencilla. Se trata de dilucidar si cabe engaño a una empresa que controla el servicio que presta a través de máquinas, como los torniquetes de acceso a las estaciones del Metro de Madrid. En el presente caso la acción engañosa consiste en el uso de un cupón (vinculado a una tarjeta de transporte) que se introduce en la máquina canceladora y que franquea el paso a quien lo introduce, sin discriminar si es o no el titular legítimo del mismo. Hay, por tanto, una actuación fraudulenta, en cuando que la persona que introduce el cupón no puede hacerlo porque no tiene tarjeta de transporte, está utilizando un cupón que no ha comprado y una tarjeta de transporte que no le corresponde".
Aún reconociendo la existencia de pronunciamientos jurisprudenciales contradictorios de esta Audiencia Provincial e incluso un acuerdo no jurisdiccional de unificación de criterios contrario a la punición de esta conducta (25 de Junio de 2006) estimo que el hecho en cuestión es punible. Conforme a la STS de 10 de Julio de 2008 " el delito de estafa se configura en la jurisprudencia como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo".
En congruencia con ello en la sentencia 276/2009 antes citada se expuso que "la maniobra engañosa, susceptible de producir error mediante la creación de una apariencia contraria a la realidad, resulta de ese artificio empleado, apto para provocar que el mecanismo electrónico situado en los accesos del Metro no detecte la utilización anterior del billete en más ocasiones de aquellas para las que fue expedido. Debe tenerse presente que en el artículo 248.2 del Código Penal se incluye, junto al engaño interpersonal de su número 1, la manipulación informática o el uso de artificios semejantes que sean causa de transferencia o cesión de activos patrimoniales en perjuicio de tercero, por lo que resulta ya típico el engaño susceptible de provocar un desplazamiento patrimonial sin intervención directa de la persona física perjudicada, sino aprovechando los mecanismos electrónicos utilizados en su actividad mercantil o profesional susceptibles de facilitar automáticamente bienes o servicios.
Ese engaño es precedente al acceso a las instalaciones del Metro que permiten utilizar el transporte público, y es suficiente para lograr ese acceso fraudulento, que no se habría conseguido con ese billete de no haberse realizado tal manipulación. Y el acto de disposición patrimonial pretendido en este caso por el denunciado consistió en el uso del transporte público, en su propio beneficio sin abonar la correspondiente contraprestación económica, y en perjuicio de Metro de Madrid, que de esa forma no podía percibir el precio del servicio prestado a este usuario. El hecho de que el transporte público esté en continuo funcionamiento y se preste con independencia del número de personas que lo utilicen es así indiferente para la concurrencia de ese perjuicio y del correlativo beneficio para el autor de la defraudación. Siendo evaluable económicamente el servicio de transporte, su utilización por una persona concreta constituye una cesión de ese servicio que, en cuanto depende del consentimiento o no de la empresa concesionaria del transporte, integra un acto de disposición con contenido económico, del que naturalmente se beneficia el usuario, lucrándose o beneficiándose de ello.
Como señala la sentencia dictada en la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial el 29-1-2007 (núm. 19/2007, rec.15/2007. Pte: Jorge Barreiro, Alberto G), "en esta clase de estafa de transporte el desplazamiento patrimonial consiste en prestar por parte de la empresa transportista un servicio remunerable, servicio del que se beneficia la persona denunciada sin abonar suma de dinero por ello; por lo cual, la empresa pierde la contraprestación económica en que se cifra el precio del viaje, derecho contractual que tiene un valor económico cuantificado y que resulta por lo tanto incardinable en el perjuicio típico de la estafa", añadiendo seguidamente la misma sentencia que "el perjuicio real existe desde el momento en que no se ingresa una prestación económica que se halla protegida jurídicamente por el vínculo específico del contrato de transporte (perjuicio en el patrimonio económico-jurídico de la empresa estafada), y es que, a fin de cuentas, no cabe obviar el hecho de que la empresa de transporte funciona merced a un cálculo de ingresos y de gastos, y entre los primeros figuran las ganancias procedentes de los billetes que debe abonar el usuario del transporte".
En fin, estimo que los hechos denunciados constituyen falta de estafa, sin que pueda argüirse que la manipulación del billete era ostensible, toda vez que dicha manipulación sólo se detectó al tiempo de la revisión de billetes cuando el perjuicio patrimonial ya se ha había producido. Por lo tanto procede la estimación del recurso.
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