Mercantil. Sociedades. Responsabilidad de los administradores sociales. Acumulación de acciones. La responsabilidad por no disolver. La responsabilidad por daño. Prescripción de la acción de responsabilidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2011 (D. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS).

SEXTO: (...) 2.2. La acumulación de acciones.

61. Ante todo, conviene poner de relieve que la demandante accionó con base en lo dispuesto en los artículos 135 - responsabilidad por daño "directo" a socios y terceros (sean o no acreedores)-, y 262.5 - responsabilidad por deuda- ambos del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -.

62. Ante ello no estará de más recordar que, como apunta, entre otras muchas, la sentencia 680/2010, de 10 de noviembre, para que surja el deber de responder por deudas sociales regulada en el artículo 262.5 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en las fechas en las que se desarrollaron los hechos -"[r]esponderán solidariamente de las obligaciones sociales los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o que no soliciten la disolución judicial de la sociedad en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución"-, era preciso que concurriesen los siguientes requisitos:

1) Existencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad, previstas en los números 3, 4, 5 y 7 del apartado uno del artículo 260 de la propia Ley.

2) Omisión por los administradores de la convocatoria de junta General para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas.

3) Transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución.13 4) Imputabilidad al administrador de la conducta pasiva.

5) Inexistencia de causa justificadora de la omisión.

6) Existencia de crédito contra la sociedad -se trata de una acción reservada a los acreedores de la sociedad-.

63. Por el contrario, para que prospere la acción individual de responsabilidad prevista en la fecha en la que se desarrollaron los hechos en el 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y hoy en el 241 de la Ley de Sociedades de Capital - "[n]o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos"-,en las sentencias 312/2010, de 1 de junio, y 598/2010, de 14 de octubre, declaramos la necesidad de que concurran los siguientes requisitos:

1) Acción u omisión antijurídica -aunque, a diferencia del artículo 133 de la propia Ley de Sociedades Anónimas (hoy 236.1 de la Ley de Sociedades de Capital), la norma solo se refiere a "acción" del administrador o administradores precisamente en tal calidad.

2) Daño directo al socio o tercero que demanda -tratándose de acreedores de la sociedad, sin operjuicio de que no pueden identificarse conceptualmente "daño" con impago de lo debido, tratándose de acreedores de la sociedad, como regla, el pretendido "daño" derivado del comportamiento del administrador sería indirecto o reflejo-.

3) Relación de causalidad entre el actuar de los administradores y el daño.

64. El análisis comparativo de las diferentes finalidades contempladas por la norma -resarcimiento de daño directo y cobro de deuda no satisfecha-, y de los distintos requisitos exigibles en uno y otro caso, permite constatar que, si bien como señala la sentencia 634/2010, de 14 de octubre, comparten la característica de que no van dirigidas a incorporar activos al patrimonio social sino al de quienes son titulares de las mismas, existen importantes diferencias de entre las que destacaremos, como señalan las sentencias 408/2008, de 14 de mayo, 669/2008, de 3 de julio, y 710/2008, de 10 julio, el carácter cuasiobjetivo de la que regula el artículo 262 que no exige otro reproche culpabilístico que la imputabilidad de la conducta omisiva y no requiere "daño" derivado de tal pasividad ni, lógicamente, relación de causalidad entre el daño y la conducta del administrador.

65. Nada impide el ejercicio acumulado de ambas acciones siempre que concurran los requisitos y presupuestos exigidos por las distintas normas, ya que la realidad demuestra que la pasividad de los administradores en la promoción de la disolución y liquidación, en concurrencia con otras circunstancias, puede generar "daño directo" -así las sentencias 794/2008, de 29 de julio, y 1049/2008, de 11 de noviembre, contemplan supuestos en los que daño y falta de disolución y liquidación se enlazan- y aunque el impago del "crédito" al "acreedor" no puede identificarse sin más con "daño" y, menos aún, con "daño directo" experimentado por el "tercero" -en la sentencia 647/2006, de 23 de junio se alude al daño que generalmente consiste en el impago de un crédito-, en determinados supuestos pueden coincidir, como acontece en los casos en los que el crédito deriva de relaciones concertadas con la sociedad mediando un comportamiento de los administradores que, con independencia de los deberes que a nivel interno les impone hoy la Ley de Sociedades de Capital y antes el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, rebasa holgadamente los límites de la buena fe exigible no solo en el ejercicio de los derechos (artículo 7.1 del Código Civil) sino también en el desarrollo de las relaciones jurídicas en general -en este sentido, la sentencia 988/2005, de 22 de diciembre, afirma que " [...] la BUENA FE, como principio general del derecho, ha de informar todo contrato y obliga a un comportamiento humano objetivamente justo, legal, honrado y lógico en el sentido de estar a las consecuencias de todo pacto libremente asumido, sin frustrar la vocación o llamada que el mismo contiene a su cumplimiento" - y, a tenor del artículo 57 del Código de Comercio en la contratación mercantil en especial.

2.3. La responsabilidad por no disolver.

66. La sentencia de la primera instancia, declara en el fundamento decimonoveno que "se acredita el impago y la situación de desbalance societario, sin que se haya evidenciado que el administrador único demandado haya tomado medida alguna tendente a paliar la situación de la sociedad. Así las cosas, pese a la situación de la sociedad, no se ha procedido a su disolución ni a la declaración concursal".

67. Aunque escueta, tal declaración es clara y suficiente en el contexto en que se hace -previa declaración de la existencia de la deuda de las sociedades- para condenar al administrador único al amparo de lo dispuesto en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas, ya que concurren la totalidad de los requisitos enumerados en el apartado 60 de esta sentencia.14 2.4. La responsabilidad por daño.

68. Aunque lo expuesto hace innecesario examinar la concurrencia de la obligación del administrador de responder por daño, ya que, como sostuvimos en la sentencia 952/2007, de 19 de septiembre, "declarada la responsabilidad de todos los administradores demandados con base en el art. 262.5 LSA ya no era exigible que el tribunal sentenciador se pronunciaba sobre si, además, era aplicable a todos o alguno de ellos el art. 135 de la misma ley, dado el mayor rigor de aquél al no exigir la prueba de la culpa ni de la relación de causalidad entre las omisiones del administrador y el incumplimiento de la obligación social", no estará de más recordar que la sentencia de la primera instancia:

1) Primero, describe en el fundamento undécimo la conducta de los administradores de la sociedad en el momento de la emisión de las obligaciones -en dichas fechas, don  Pedro  era vocal del Consejo de Administración y Consejero Delegado de IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A., ahora XYZ DESARROLLOS, S.A., y Secretario y Consejero Delegado del de CHOZA DEL GASCO, S.A. y compareció al otorgamiento de las garantías- en los siguientes términos: "(los) Administradores de las anteriores sociedades cometieron graves irregularidades en la preparación. ejecución y desarrollo de esos negocios jurídicos, tales como: la emisión de las obligaciones hipotecarias en infracción y fraude de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951; el incumplimiento de la obligación legal y contractual de inscribir las escrituras de emisión de obligaciones hipotecarias; la puesta en circulación de las obligaciones emitidas, no obstante la prohibición legal de realizarlas en tanto no se produzcan las correspondientes inscripciones registrales; la sobrevaloración en varias veces el valor de adquisición de las fincas hipotecadas en garantía de las obligaciones emitidas; Inexactitud de lo manifestado en las escrituras de emisión de obligaciones respecto de la situación de cargas y gravámenes de algunas de las fincas hipotecadas; constitución por parte de CHOZA DEL GASCO, S.A. y de D. Pedro de sendas hipotecas de máximo sobre las fincas hipotecadas precedentemente en garantía de las obligaciones por ellos emitidas, en beneficio de una entidad de crédito para garantizar nuevos créditos a favor de la emitente de obligaciones hipotecarias, IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A., ahora XYZ DESARROLLOS, S.A., e inscripción de estas hipotecas de máximo, de lo que hubiera resultado que, si se hubiera procedido en su día a la inscripción de las hipotecas otorgadas en garantía de las obligaciones emitidas, éstas hubieran sido pospuestas a las de máximo; nombramiento como Comisario de los Sindicatos de Obligacionistas de IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A. y de CHOZA DEL GASCO, S.A. de la misma persona que desempeña las funciones de Presidente del Consejo de Administración de ambas mercantiles. Dicha persona, contraviniendo los deberes de su cargo de Comisario, facilitó mediante sus manifestaciones de voluntad y el otorgamiento de los documentos mercantiles y públicos la constitución de las hipotecas de máximo y la realización de otros actos gravemente lesivos para los obligacionistas.

2) Sostiene después en el fundamento decimonoveno que la situación de insolvencia "tiene por causa el incumplimiento por parte del demandado de sus obligaciones legales. Es evidente que los administradores no deben continuar llevando a cabo operaciones mercantiles cuando la sociedad no va a poder asumir sus compromisos de pago ante una situación de desbalance....".

3) Finalmente, añade, en el fundamento vigésimo que "La falta de liquidación en forma legal del patrimonio social cuando la sociedad se encuentra en situación de insolvencia es, desde luego, una actuación susceptible de causar un daño directo a los acreedores (...) La actuación anteriormente descrita del codemandado implica una negligencia en el desempeño de su cargo de administrador, contraria a la diligencia exigible a un ordenado empresario y que ha causado un daño a la actora que debe establecerse en las cantidades que le son adeudadas por las operaciones llevadas a cabo. Es decir, la suma reclamada en este pleito por la demandante".

69. En definitiva, a la vista de las conductas descritas, hay base para sostener que el impago de la deuda contraída por XYZ DESARROLLOS, S.A. (antes IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A.) y CHOZAS DEL GASCO, S.A. no es imputable de forma directa a la sociedad y tan solo de forma indirecta o refleja a sus administradores, ya que su comportamiento rebasa sobradamente los límites de la buena fe en el trato con los terceros y permite imputar directamente el daño a su muy irregular proceder.

2.5. La prescripción de la acción de responsabilidad.

70. Sostuvo la recurrente en la contestación a la demanda que, por imperativo legal, nadie es ininterrumpidamente administrador de una sociedad durante más de cinco años y que durante los más de 15 años transcurridos desde la emisión de obligaciones, don Pedro fue cesado o dimitido de su cargo en numerosas ocasiones si bien, posteriormente ha podido volver a ser elegido nuevamente administrador.

2.6. Desestimación del motivo.

71. La Jurisprudencia afirma que el plazo de prescripción para todos los supuestos de reclamaciones de responsabilidad de los administradores por su actividad orgánica es el de cuatro años que señala el artículo 949 del Código de Comercio (entre otras muchas, sentencia 700/2010, de 11 de noviembre), por lo que, previsto en el artículo 949 del Código de Comercio que "[l]a acción contra los socios Gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración", la prescripción alegada nada más afectaría, en su caso, a la responsabilidad derivada de la acción de responsabilidad individual, pero en ningún caso a la responsabilidad por deudas.