Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).
SEXTO.- El tercer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega vulneración de los arts. 250 6º (anterior a la reforma operada por la LO 5/2010), 250 5º y 252, en relación con el 27, 28 y 53 del Código Penal).
Considera el recurrente que en el caso actual no concurre el delito de apropiación indebida si tomamos en consideración que las dos urbanizaciones promovidas por la entidad Procan Inver S.L. y León Negrín S.L. formaban parte de una misma unidad de negocio, pues aunque se trate de empresas diferentes el propio relato fáctico se refiere a la "denominada segunda fase", para la promoción en que el perjudicado adquirió las viviendas objeto del procedimiento y "primera fase" para la promovidas por la entidad León Negrín en la que se invirtió el dinero, constando que eran dos promociones contiguas (núms. 24 y 26 de la calle Isla Graciosa de las Palmas de Gran Canaria) de viviendas, siendo el recurrente administrador de Procán y su esposa administradora de León Negrin. Estima, además, que de haberse valorado la documentación a que se refirió en los motivos anteriores quedaría más clara este carácter de unidad negocial que, a su entender, excluye la apropiación indebida por destinar el dinero recibido para viviendas de la segunda fase al pago de obligaciones contraídas en la primera.
La doctrina de esta Sala referida a la modalidad de apropiación indebida objeto de condena en la sentencia impugnada, que es la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal, que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente.
Cuando, como sucede en el presente recurso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en 5 darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, el cual, en virtud del pacto, tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo, dándole el destino convenido, o que le fuera devuelto. (Sentencias núm. 782/2008 de 20 de noviembre, núm. 162/2008 de 6 de mayo y núm. 249/2010 de 18 de marzo, entre otras).
En los supuestos, como el actual, en los que la entrega del dinero tiene por finalidad la adquisición de una vivienda, todavía en fase de promoción o en construcción, la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación de la Ley 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal, cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva (SSTS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009).
El elemento subjetivo no consiste solo en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a darle al dinero el destino que se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero (SSTS de 20 de noviembre de 2008, 27 de enero y 9 de octubre de 2009, entre otras).
SÉPTIMO.- Aplicando dicha doctrina al caso actual, procede la desestimación del motivo, dado que en el supuesto enjuiciado concurren todos los elementos típicos integradores del delito de apropiación indebida, tanto desde el punto de vista objetivo, que en la modalidad de distraer consiste en no darle el destino pactado al dinero recibido del perjudicado, a quien el recurrente acabó irrogando un perjuicio en su patrimonio, como en el subjetivo pues es claro que el recurrente actuó con la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a darle al dinero el destino que se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso.
Sostiene la parte recurrente que no concurren los presupuestos básicos del delito de apropiación indebida porque el condenado no desvió el dinero recibido del destino pactado sino que lo dedicó al pago de deudas ineludibles de la primera fase de la promoción inmobiliaria, por lo que considera que al haberse invertido la totalidad del dinero recibido del perjudicado en la unidad de negocio, integrada por las dos fases de la promoción, no cabe apreciar la distracción de fondos que constituye el núcleo de la acción típica sancionada en el art 252 del Código Penal .
Pero para sostener esta tesis prescinde la parte recurrente del dato básico de que las dos operaciones inmobiliarias estaban promovidas por sociedades mercantiles diferentes, y por tanto las operaciones realizadas en cada una de ellas correspondían a patrimonios absolutamente diferenciados. La sociedad Inmaculada de León Negrin SL, promovía la construcción del edificio del núm. 26 de la calle Isla de la Graciosa , a la que se desvió el dinero entregado por el perjudicado. Este dinero, sin embargo, constituía un anticipo para la compra y reserva de viviendas en el edificio que se iba a construir en el núm. 24 de la misma calle, en otra operación inmobiliaria distinta promovida por otra sociedad, Procán Inver SL, de la que era administrador único el condenado, hoy recurrente, que fue quien recibió el dinero adelantado con el destino predeterminado a la construcción del único edifico promovido por Procán Inver.
No existe, en consecuencia, la unidad de negocio a que se refiere la parte recurrente, dado que se trataba legalmente de dos promociones distintas realizadas por dos empresas diferentes. El recurrente participaba en las dos siendo administrador único de Procán SL y representante legal de León Negrín SL, de la que era administradora su mujer, pero voluntariamente decidió separar ambos negocios desde el punto de vista jurídico, utilizando dos sociedades diferentes.
Obviamente esta separación de ambas promociones, realizadas por sociedades con personalidad jurídica diferenciada, constituye una ventaja para el promotor, pues de esta forma se limitan sus responsabilidades por las deudas sociales, de modo que la primera sociedad, que era la que tenia más avanzada la construcción, no tenia que responder de las ventas realizadas en la segunda, ni de las obligaciones contraídas. Pero naturalmente la opción por una determinada forma mercantil de realizar los negocios conlleva también obligaciones, pues el ordenamiento jurídico no desampara los derechos de las demás partes contratantes.
En consecuencia si los promotores, como personas físicas, decidieron utilizar sociedades distintas para cada operación inmobiliaria, estaban obligados a mantener patrimonios diferenciados, dado que el patrimonio de cada sociedad responde específicamente de sus obligaciones conforme al principio general de responsabilidad patrimonial universal consagrado en el art. 1911 del Código Civil y constituye la única garantía de los compradores de las viviendas.
OCTAVO.- La adopción por una promotora como modalidad para desarrollar su negocio de la forma de sociedad de responsabilidad limitada conlleva la legítima ventaja para los socios de su irresponsabilidad personal por las deudas sociales, como sucede en todas las sociedades de capital y reafirma el art 1º del Real Decreto Legislativo 1/2010, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. En estos casos podría hablarse de unidad de negocio entre las distintas fases de una misma promoción realizada por dicha sociedad limitada, que responde con todo su patrimonio del conjunto de las deudas sociales.
Pero no existe unidad de negocio cuando los mismos promotores dividen sus promociones entre sociedades limitadas diferentes, pues entonces se crea deliberadamente una barrera de responsabilidad social, de modo que los promotores, como personas físicas, excluyen su responsabilidad por las deudas sociales amparándose en la fórmula de la sociedad limitada, y a su vez cada una de éstas responde únicamente por las deudas sociales generadas en cada promoción, que en este caso tienen necesariamente que considerarse como negocios diferenciados.
No cabe hablar, por tanto, de unidad negocial para justificar el desvío de los fondos recibidos por la sociedad Procán Inver y específicamente destinados a la construcción de las viviendas promovidas por dicha sociedad, distrayéndolos de su destino para pagar deudas de otra sociedad diferente, pues el propio acusado prescindió de dicha unidad negocial al decidir utilizar sociedades mercantiles distintas en cada una de las promociones.
En definitiva, al desviar el dinero específicamente anticipado a la sociedad Procán para la construcción de viviendas, destinándolo a hacer frente al pago de responsabilidades de Inver, sin contraprestación alguna, el recurrente incurrió en la distracción de fondos sancionada en el art 252 del Código Penal, actuando con la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a darle al dinero el destino que se había acordado, pues necesariamente tenía que ser consciente de que, al desviar el dinero, descapitalizaba la empresa haciendo inviable las construcción de las viviendas. Al mismo tiempo, caso de que las dificultades económicas dificultasen llevar a cabo la promoción de Procán SL, al desviar el recurrente el dinero recibido hacia otra empresa también se hacia ilusorio que Procán SL pudiese cumplir su obligación legal alternativa de devolver el dinero a los compradores.
NOVENO.- Tampoco cabe acoger la segunda argumentación expuesta por el recurrente en este motivo, que estima que debe rechazarse la aplicación del tipo de la apropiación indebida por no haberse llegado al denominado punto sin retorno porque el dinero entregado se invirtió en la unidad de negocio integrada en las dos fases de la promoción y existen bienes en la primera promoción susceptibles de permitir la devolución al perjudicado de las cantidades anticipadas para la compra de las viviendas de la segunda que no llegó a ser iniciada.
Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero " hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales (SSTS 513/2007 de 19 de junio, 938/98 de 8 de julio). No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesario la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia" (STS. 11 de julio de 2005)".
Este criterio jurisprudencial no es aplicable al presente caso, dado que aquí el destino del dinero a un uso distinto no puede considerarse con un grado de provisionalidad que permita concluir que el acusado dispuso sólo de forma puntual del dinero del comprador, por un tiempo ínfimo y con una perspectiva de fácil o próxima devolución. Por el contrario, la forma de actuar del acusado, y la perspectiva de que se trataba de una forma de operar que era muy probable que acabara generando perjuicio patrimonial para su cliente impide afirmar que se tratara de una disposición meramente puntual, sin que la mera posibilidad hipotética de que el perjudicado pudiese ser resarcido con bienes de la empresa beneficiada por el desvío de los fondos (prácticamente ilusoria, pues hasta la fecha no se ha producido, pese al tiempo transcurrido) excluya la consumación delictiva, ya producida, sin perjuicio del efecto que pudiese tener sobre la responsabilidad civil.
En cualquier caso en los hechos probados se contiene un dato que puede determinar el " punto sin retorno " en el caso actual. Señala el relato fáctico, en el párrafo final, que "el acusado finalmente entregó el solar de la calle Isla de la Graciosa núm. 24 sobre el que se iban a edificar las viviendas, como dación en pago al Banco Popular". Es claro que con esta precisión la sentencia impugnada está señalando el punto sin retorno de la apropiación, pues desde ese momento no existía posibilidad alguna de que el perjudicado pudiese recibir algún día, con más o menos demora, las viviendas adquiridas a Procán SL, consumándose la 7 distracción de fondos en favor de León Negrín SL, y sin que el dinero desviado, al que no se le ha dado y ya no se le puede dar el destino pactado, le fuese devuelto.
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