Penal – P. Especial. Delitos contra la salud pública. Subtipo atenuado del art. 368.2 CP en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del acusado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido el art 368 y concordantes del CP .

1. El recurrente alega que el delito considerado requiere que la conducta del sujeto esté dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de estupefacientes, y en el caso es aplicable el reformado 368.2 CP por ser más beneficioso para el reo, atendiendo a la venta al menudeo realizada de escasa entidad, y aún las circunstancias personales del acusado que si fue condenado precedentemente, lo fue también por pequeñas ventas al menudeo.

2. En el supuesto que nos ocupa, teniendo en cuenta cuanto quedó probado, surge en relación con la LO 5/2010, de 22 de junio, y con lo dispuesto en su Disposición Transitoria primera, la aplicabilidad del margen legal del nuevo 368 CP, cuyo 2º párrafo, que autoriza la rebaja de la pena en grado, teniendo en cuenta dos elementos fundamentales: la escasa entidad de la droga ocupada, y que las circunstancias personales del acusado no lo impidan.

Al respecto ha señalado esta Sala que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado, cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo (STS 242/2011, de 6 de abril); o en el caso de una papelina de cocaína de 0´51 grs y concentración del 49´93 %, por importe de 30 euros (STS 298/2001, de 19 de abril); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0´090 grs y una concentración del 85´5%, con un valor en el mercado de 13´07 grs (STS 337/2011, de 18 de abril). E igualmente se ha puntualizado (STS 448/2011, de 19 de mayo), que basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el art 368.2, y la inoperancia del otro, para que se pueda aplicar el descenso de pena. A este respecto ha de significarse que el aspecto personalmente negativo, que supone la reincidencia apreciada, ha de entenderse desvanecido a los efectos dichos, en razón a la entidad de los hechos delictivos (ventas al menudeo) de las sentencias precedentemente recaídas, tal como apunta el recurrente.

En nuestro caso, si bien la cantidad objeto de la venta es exigua, 0´302 grs de cocaína, con pureza del 36´6%, no puede obviarse la concurrencia de la agravante de reincidencia (plenamente vigente tal como se explica en el fundamento tercero de la sentencia de instancia), que no está limitada a un hecho anterior aislado y lejano en el tiempo, sino a nada menos que a tres condenas, por el mismo delito, y alguna de ellas con penas verdaderamente importantes.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.