Sentencia del
Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).
SEXTO: El motivo sexto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim, por
aplicación indebida del art. 468.2 CP relativo al delito de
quebrantamiento de condena al concurrir el error de tipo invencible o
subsidiariamente vencible por aplicación del art. 14 CP .
Se argumenta que por sentencia firme dictada por el
Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Barcelona, diligencias urgentes
344/2010 y ejecutoria 1923/2011 se acordó una orden de alejamiento del acusado
Gerardo, que le prohibía aproximarse a una distancia inferior a 300 m. a
Celestina, procediendo no obstante a reanudar la convivencia en el mes de
febrero 2012, dado que ésta se presentó en el Juzgado solicitando que se dejara
sin efecto, lo que determinó que este reanudase la convivencia con ella en la
creencia absoluta que con tal comparecencia la vigencia de la orden había
quedado extinguida.
El motivo debe ser desestimado.
1) En STS. 1010/2012 de 21.12, hemos dicho que es cierto
que la jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes en los que el
consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección
y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la
conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el
mandato jurisdiccional. Así la STS. 1156/2005 de 29.9, 20.1.2006 y 8.4.2008,
rechazó la existencia de quebrantamiento cuando se reanuda la convivencia,
estando vigente la medida de alejamiento, razonando que la pena o medida de
alejamiento está directamente enderezada a proteger a la víctima de la
violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la
mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la
innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento
de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida
fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de
aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda
solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra
resolución semejante.
En este sentido el Pleno no jurisdiccional de 25.1.2008,
acordó que: "...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad
a efectos del art. 468.2 del Código penal ", tesis fue acogida
por la STS 39/2009, 29 de enero, en base a la irrelevancia en derecho penal del
perdón de la ofendida por la infracción criminal.
El problema, no obstante -dice la STS. 61/2010 de 28.1 -
no es, desde luego, sencillo. La idea de una exclusión incondicional, siempre y
en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese
acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida
en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto. Pese a
todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una consideración
de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de
normalidad.
Qué duda cabe que la mujer que solicita una medida de
alejamiento no renuncia al ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la
personalidad. La posibilidad de una reanudación de la convivencia o, incluso,
de restablecer por propia voluntad los vínculos jurídicos dejados sin efecto
por la crisis que dio lugar al proceso penal, sigue permaneciendo intacta. Sin
embargo, en el momento de la valoración de la pretendida eficacia excluyente de
ese consentimiento exteriorizado a posteriori, el órgano jurisdiccional
ha de ponderar de forma ineludible si ese consentimiento ha sido prestado en
condiciones que permitan afirmar su validez. La pérdida de autoestima por parte
de la mujer, -sigue diciendo la STS. 61/2010 - que es consustancial a los
episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano
judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión
patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que
lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la
propia víctima, sumiendo a éste de nuevo en la situación de riesgo que trataba
de evitarse con el dictado inicial de la medida cautelar de protección.
Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es,
en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación.
Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su
personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer
maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una
medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de
intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos
vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los
síntomas de su propio padecimiento.
De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en
términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia
formal de la orden judicial de alejamiento-, originada por la aceptación,
expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su
agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de
la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella
incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e
instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las
circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el
restablecimiento de la comunicación y la convivencia.
Así en SSTS. 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero, que
declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o
empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad
el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal
medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la
protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos
disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico
que directamente protege el precepto.
En consecuencia, resulta obligada la aplicación del
criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo
cualquier clase de eficacia al consentimiento otorgado por Celestina para la
reanudación de la convivencia -no olvidemos que ésta en su declaración aunque
admitió ser cierto que ella fue al juzgado solicitando que dejara sin efecto
dicha orden de alejamiento, matizó que hizo tal petición debido a que el
acusado "no la dejaba en paz" y el dijo que sí levantaba la orden la
dejaría.
Por tanto, el acuerdo entre el acusado y la víctima no
puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia
condenatoria. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como
consecuencia de la comisión de un delito publico no puede quedar al arbitrio
del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas
penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de
aquella (SSTS. 172/2009 de 24.2, 95/2010 de 12.2).
2) Cuestión distinta es el examen de si ese
consentimiento pudo generar en Gerardo un error invencible sobre un hecho
constitutivo de la infracción penal o sobre la ilicitud del hecho constitutivo
de la infracción penal (art. 14.1 y 3).
Con carácter previo debemos recordar que en el art. 14 se
describe en los dos primeros números, el error de tipo que supone el
conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos,
descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los
elementos esenciales del tipo (nº 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre
las circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (nº 2); y en el nº 3º
el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de
la conducta, en el que suelo distinguirse entre el error sobre la norma
prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de
justificación (error de prohibición indirecto), SSTS. 258/2006 de 8.3, 737/2007
de 13.9, y 896/2008 de 29.10, que recuerda que el error en derecho penal viene
a ser la foto en "negativo" del dolo. Si el dolo supone el
conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento
en la actuación del agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el
error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de
efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabia lo que hacia o
ignoraba la naturaleza penal de lo que hacia. Por ello, el error puede afectar
bien al conocimiento o bien al consentimiento y ello da lugar a dos tipos de
error: error de tipo y error de prohibición. El primero es un error sobre la
tipicidad y por tanto sobre la antijuricidad, el sujeto concernido ignora que
la acción que ejecuta está prohibida por la Ley. El segundo es un error sobre
la culpabilidad o capacidad de reproche. El sujeto concernido ignora que está
ejecutando la acción antijurídica (SSTS. 696/2008 de 29.10, 258/2006 de 8.3).
En el caso presente no puede hablarse de error de tipo
excluyendo del dolo. El acusado no cuestiona la vigencia de la orden de
alejamiento, fue requerido para su cumplimiento el 19.7.2010.
Consecuentemente, el acusado sabia que pesaba sobre él
una orden de alejamiento que le impedía comunicase o aproximarse a su mujer,
siendo notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o
suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado y no por las
personas afectadas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello el
intento de arreglar su matrimonio o los encuentros esporádicos con su cónyuge.
En estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría
reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la
capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos
judiciales y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el
otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores
sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que
la haya dictado (STS. 61/2010 de 28.1).
No puede admitirse tampoco error de prohibición basándose
en que no hubo oposición por parte de la mujer a que se aproximara a ella
contra lo ordenado por el Juez. No puede ser admitido tal error ante una
prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una
orden expresa del Juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer
maltratada (STS. 519/2004 de 28.4).
El acusado tuvo noticia de la sentencia y de su firmeza
-dice la STS. 172/2009 de 24.2, pues le fue notificada. No puede alegarse error
alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto
por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto
de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera
informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de
la pena que le prohibía el acercamiento. Y finalmente, es asimismo claro que el
recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus
posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta, y de las
consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado, tal como señala
la sentencia recurrida, destacando como el recurrente, además de haber sido
condenado como autor de un delito de quebrantamiento de condena, por vulnerar
la pena de prohibición de aproximación impuesta al mismo y aun cuando la
sentencia se dictó con posterioridad a los hechos enjuiciados, la realización
de los hechos fue anterior, fue sometido a dos juicios por presuntos delitos de
quebrantamiento que concluyeron con sentencias absolutorias de fechas
15.11.2012 y 19.11.2012, por hechos denunciados en agosto de 2.011 y en enero
2012, es decir con anterioridad a la reanudación de la convivencia, por lo que
el acusado que fue asistido por Letrado en el caso de cada una de las causas,
disponía de elementos de información suficientes sobre el alcance de las
decisiones que le fueron notificadas.
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