Penal – P. General. Atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento de la prohibición de aproximación y comunicación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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SEPTIMO: El motivo séptimo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de la atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento de la prohibición de aproximación y comunicación del art. 21.7 CP, en relación a las recogidas en el art. 21.1 de génesis -hecho o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto limitando su responsabilidad y en relación al delito de quebrantamiento de condena por el que ha sido condenado el recurrente-, pues aunque tenia conocimiento de la existencia de la orden de alejamiento en relación con la víctima, reanudó su convivencia con ella al manifestar ésta que había acudido al Juzgado a solicitar ser relevada, consintiendo por tanto ésta en el presente incumplimiento.

El motivo debe ser desestimado.

Esta Sala, SSTS. 6/2010 de 27.1, 1323/2009 de 30.12, 1290/2009 de 23.12, 755/2008 de 26.11, 25/2008 de 29.1, 544/2007 de 21.6, 145/2007 de 28.2, 1168/2006 de 29.11, 164/2006 de 22.2, 1137/2995 de 6.10, 865/2005 de 24.6), considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes:

a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las seis atenuantes del art. 21 CP .

b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas.

c) en tercer lugar las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales.

d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal y que suponga la "ratio" de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido.

e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 CP, lo que en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de prescripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien aunque debe usarse un criterio interpretativo flexible, no se comprenden aquellos supuestos en que fallos los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, lo que equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma (SSTS. 121/2009 de 12.2, 755/2008 de 26.11, 544/2007 de 21.6, 164/2006 de 22.2, 31/2005 de 24.1, 1620/2005 de 27.11, 1430/2002 de 24.7), pues este precepto no es un expediente que permita la creación, si el legislador diseña una atenuante exigiendo para su apreciación la concurrencia de ciertos elementos o requisitos, no es lógico que por la puerta del art. 21.6º (actual 7ª) se introduzcan como atenuante los supuestos en que faltan esos requisitos y que han sido conscientemente desechados por el legislador (STS. 1346/2009 de 29.12).

Doctrina jurisprudencial que seria suficiente para desestimar el motivo, máxime cuando la Sala razona la no concurrencia de tal atenuante al no existir prueba que permite acreditar que fue la denunciante quien provocó que el acusado quebrantara la pena -de sus manifestaciones se deduce lo contrario- y sin olvidar que la propia Sala en relación a su consentimiento considera que si bien no puede operar como atenuante si lo tiene en cuenta en el juicio de punibilidad al individualizar la pena y le impone en el limite mínimo, por lo que ningún efecto practico tendría la estimación del motivo.