Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2014 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).
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SEGUNDO.- Motivo primero.En cuanto a la guarda y custodia del menor:
La sentencia recurrida se opone a la doctrina del Tribunal Supremo, en cuanto
que no tutela el derecho supremo del menor "favor filii" a mantenerse
en el régimen de custodia compartida, porque el juez a quo ha aplicado
incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de
los hechos probados en la sentencia que se recurre, tal y como afirma el STS
1547/2012 de 9 de marzo con cita de las sentencias del TS 579/2011, de 22 de
julio y 5787/2011 de 21 de julio. La razón se encuentra en que el fin último de
la norma es la elección del régimen de custodia que es más favorable para el
menor.
Se estima el motivo.
Se alega por el recurrente que no concurre ninguna razón para
desaconsejar el régimen de custodia compartida, máxime la escasa distancia
entre el domicilio de los padres y con el Colegio y por el hecho de haber
convenido armoniosamente la flexibilización del sistema de visitas.
De los propios hechos declarados probados en la sentencia recurrida se
deduce que tienen un sistema muy similar al de la custodia compartida, en el
que no constan conflictos en su desarrollo y al que en parte se ha llegado por
la flexibilidad de las partes.
Pese a este aserto se entiende por la Audiencia que ello no es
sustancial ni trascendente, tesis que no puede aceptar esta Sala, pues el
propio tribunal de apelación reconoce que "lo cierto es que prácticamente
está repartida su custodia entre los dos progenitores, lo que demuestra que los
padres han sabido ser flexibles y generosos...".
De acuerdo con el art. 92, en relación con el art. 90, ambos del C.
Civil se ha de entender que no concurre óbice alguno para la adopción del
sistema de custodia compartida, dado que no se aprecia conflictividad entre los
padres que lo desaconseje y la relación del padre con el menor es también lo
suficientemente entrañable como para posibilitar un contacto más estrecho, que
"de facto" ya se viene dando.
Hemos de referir, igualmente, que entre los dos procedimientos
judiciales, han cambiado sustancialmente las circunstancias, dado el nuevo
régimen legal que amplia la posibilidad de adoptar el sistema de custodia
compartida, no siendo necesario contar con el preceptivo informe del Ministerio
Fiscal.
En este sentido la STC
185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso
"favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el
artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de
tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si
concurren los requisitos legales para aplicar este régimen.
Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:
La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en
el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba
tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno
de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina
jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma
"debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar
afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran
criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones
con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los
menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus
relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en
definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque
en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite
concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá
de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el
derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en
situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo
sea" ( STS 25 de abril 2014 ).
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés
del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo
9 de la Ley Orgánica
1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina,
exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores
tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad
familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre
no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine
por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como
de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al
modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al
tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y
obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de
participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus
hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio
de 2014, rec. 1937/2013 ).
A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un
cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia
citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco,
hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe
considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los
tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe
favorable del Ministerio Fiscal.
Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la
materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia
compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que
favorezca al interés del menor.
Junto con la modificación de la doctrina del TC, en el caso presente
se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias hasta el
punto de que padre y madre han flexibilizado el régimen de custodia
favoreciendo una mayor estancia con el padre, habiéndose repartido la custodia
prácticamente con ambos progenitores ( art. 90 del C. Civil ), concurriendo una
situación de armonía entre ellos que facilita la adopción de la custodia
compartida.
A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por
infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla,
asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia
compartida:
a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando
desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor,
que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
TERCERO.- Motivo segundo.En cuanto al uso del domicilio familiar: Se
interpone el presente recurso de casación en base al motivo contenido en el
art. 477.2.3 º y 477.3 de la LEC
habida cuenta que la sentencia recurrida resuelve puntos y cuestiones sobre los
que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
Se estima el motivo.
Procede la estimación del motivo de acuerdo con el art. 96 del C.
Civil, dado que adoptándose el sistema de custodia compartida, el hijo queda en
compañía de ambos cónyuges, no constando que la madre precise de una protección
especial, dado que la misma según manifiesta ella es secretaria de dirección en
un Hospital y según el padre es profesora del colegio del menor y convive en la
que era residencia familiar con su actual pareja. Es decir, la vivienda que fue
familiar queda sin adscripción expresa dado que ambos padres tienen la custodia
y no consta que la madre necesite una especial protección, así que quedará
sometido el inmueble al correspondiente proceso de liquidación, en su caso, por
lo que esta Sala fija un plazo prudencial a la demandada para desalojarlo de
seis meses, la cual al oponerse al recurso ya manifestó que era su intención
liquidar la sociedad de gananciales conforme al art. 1404 del C. Civil, para
evitar más litigios.
CUARTO.- Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el
recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre el
menor Jeronimo.
El reparto del tiempo se hará, en principio, atendiendo a principios
de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.
A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal,
siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostenta la
custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana
el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.
Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega
del niño, lo dejará en el domicilio del otro.
Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad,
serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a
falta de acuerdo, los años pares, el padre y los impares, la madre.
Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en
su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.
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