Sentencia
de la Audiencia
Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 22 de octubre de 2014 (D. LUIS GARRIDO ESPÁ).
PRIMERO. 1. La sentencia apelada calificó culpable el concurso de
ESCALERAS Y OBJETOS PRÁCTICOS S.A. en coherencia con la propuesta de la
administración concursal (AC) y del ministerio fiscal, si bien subsumiendo la
conducta relevante en un único tipo o causa de culpabilidad, la descrita en el
art. 164.2.4º LC: "cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad
o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores", por apreciar la
comisión de dicho comportamiento durante la tramitación del concurso.
Identificó como persona afectada por la calificación
culpable (art. 172.2.1º) a su administrador, Sr. Norberto, a quien condenó a la
sanción de inhabilitación por un período de dos años (art. 172.2.2º LC), a la
pérdida de los derechos que pudiera ostentar en el concurso (art. 172.2.3º LC)
y, acogiendo en parte la condena solicitada por responsabilidad concursal (art.
172 bis LC), al pago a la masa de la cantidad de 18.119,07 €.
Interpusieron recurso de apelación tanto la concursada
como el administrador afectado, si bien en esta instancia tan sólo ha
comparecido este último.
2. El concurso voluntario de ESCALERAS Y OBJETOS PRÁCTICOS S.A. (EOPSA) fue
declarado por auto de 10 de enero de 2012; por resolución de 15 de mayo de ese
año se declaró el fin de la fase común y la apertura de la fase de convenio;
frustado el convenio, por auto de 30 de julio siguiente se acordó la apertura
de la fase de liquidación, y por auto de 5 de diciembre de ese año fue aprobado
el plan de liquidación, orientado a la venta de la unidad productiva.
La concursada, que se dedicaba a la fabricación y venta
de escaleras bajo las marcas Sherpa y Yeti, continuó con su
actividad tras ser declarado el concurso, bajo el régimen de intervención de la
AC, que designó al Sr. Norberto como depositario responsable de velar por la
unidad productiva y las instalaciones de la empresa.
3. La calificación culpable al amparo del art. 164.2.4º LC fue estimada por
la sentencia al tener por acreditada la conducta de alzamiento de bienes en
perjuicio de los acreedores durante la sustanciación del procedimiento de
concurso, si bien no con toda la amplitud que denunció la AC en su informe,
sino con acotamiento a una "primera fase", en la que tuvo lugar la
comercialización o venta de productos fabricados por la concursada a través de
otra sociedad, ESCALEXPERT S.L., de la que se valió el administrador Sr.
Norberto para sustraer activos de la concursada sin reflejo contable y
venderlos a terceros.
4. Concretamente, la AC exponía en su informe que desde la declaración de
concurso la operativa del alzamiento había sido la siguiente:
A) El administrador Sr. Norberto creó una estructura
societaria paralela para detraer bienes y productos fabricados por la
concursada, utilizando como instrumento a la sociedad ESCALEXPERT S.L., a la
que se entregaban tales productos sin reflejo contable y sin contraprestación
para que ésta los vendiera a terceros. Esta conducta se llevó a cabo desde
febrero hasta septiembre de 2012, que es cuando la AC adquirió conocimiento de
esta práctica. Tras recopilar información, manifiesta la AC que obtuvo del Sr.
Norberto el reconocimiento de los hechos, se cuantificaron los perjuicios
económicos y se regularizó la salida de activos mediante una factura de la
concursada contra ESCALEXPERT S.L. por importe de 66.572,29 € (IVA incluido),
de fecha 19 de octubre de 2012 (documento 2), si bien luego se rebajó el
importe de los materiales desviados o a 58.119,07 € (IVA incluido), que
es el que recoge el albarán de fecha 19 de noviembre de 2012 con identificación
del material (documento 2).
La AC valora, en consecuencia, el perjuicio producido a
la concursada en esta última cantidad (58.119,07 €).
B) La AC proseguía la imputación describiendo una
"segunda fase del alzamiento", a partir del último trimestre de 2012,
cuando se gestionaba la venta de la unidad productiva. En este tiempo, el Sr.
Norberto era responsable de la nave de la sociedad concursada en calidad de
depositario de sus equipos y bienes, y aprovechó esta situación para fabricar
escaleras Sherpa a costa de la concursada y adquirir para sí mismo el
beneficio.
La AC apuntaba datos indiciarios de esta dinámica de
distracción de bienes y una valoración estimativa del material desviado,
que cuantificaba en la cantidad de 33.635 €.
5. La marca Sherpa era titularidad del Sr. Norberto a través de la sociedad
Sherpa Trade S.L. En fase de liquidación, dado el valor de dicha marca como
activo imprescindible de la unidad productiva, se convino su venta a la
concursada EOPSA mediante contrato de fecha 7 de noviembre de 2012, en el que
el Sr. Norberto interviene como legal representante de la sociedad titular de
la marca y la administración concursal en representación de la concursada. Se
pacta un precio de 40.000 €, que se paga por la concursada mediante la cesión
parcial, hasta dicho importe, del "crédito que ostenta contra la
sociedad ESCALEXPERT S.L., el cual es líquido y exigible" (documento
12). Este contrato y sus pactos ha sido admitido por la concursada y el Sr.
Norberto.
Por ello, la AC descontaba 40.000 € del valor total de
las mercancías sustraídas (58.119,07 € + 33.635 €), resultando un saldo
de 51.754,07 €, en que cifraba la responsabilidad concursal del Sr. Norberto al
amparo del art. 172 bis LC.
6. La sentencia apreció la realidad de la conducta de alzamiento sólo en
parte, la referida a la "primera fase", descartando el alzamiento por
falta de prueba suficiente en relación con la "segunda fase". En
consecuencia, condenó al Sr. Norberto (art. 172 bis LC) al pago de la cantidad
de 18.119,07 €, resultado de descontar 40.000 € del valor de las mercancías
detraidas o desviadas en esa primera fase (58.119,07 €), a través de la
sociedad ESCALEXPERT S.L.
7. El recurso de apelación que interponen la concursada y el administrador
ataca la calificación culpable y la condena, negando la realidad de los hechos
en que se fundamenta.
Alegan que no ha existido ninguna operativa de alzamiento
de bienes; que el Sr. Norberto ha abonado varias mensualidades de renta del
alquiler de la nave de la concursada y ha asumido otros gastos propios de la
concursada, que en todo caso deberían tenerse en cuenta a efectos de
compensación; que no existe reconocimiento alguno del Sr. Norberto respecto
a la conducta de alzamiento o desvío de mercancías, y que lo que queda
acreditado es la actuación positiva del administrador para la continuación de
la empresa. Añaden que no ha existido dolo o culpa grave en la agravación de la
insolvencia.
SEGUNDO. 8. La STS 614/2011, de 17 de noviembre, recuerda que la
mera ejecución de cualquiera de las conductas descritas en el apartado 2 del
art. 164 LC determina irremediablemente la calificación de concurso culpable,
sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio
de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia
o producido su agravación. En este sentido ya se manifestó la STS de 6 de
octubre de 2011, al declarar que en el segundo de los dos criterios que la LC
establece para la calificación de concurso culpable (el del art. 164.2; el otro
es el del art. 164.1) "la calificación es ajena a la producción del
resultado de generación o agravación de la insolvencia y está condicionada a la
ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la
propia norma".
9. Dicho lo anterior, contraemos nuestra decisión a la conducta de alzamiento
(art. 164.2.4º LC) realizada durante la que se ha denominado "primera
fase", una vez declarado el concurso, desde febrero hasta septiembre de
2012, cuando la AC adquiere datos suficientes para comprobar la dinámica de
distracción de activos a través de la sociedad ESCALEXPERT S.L., que por
decisión del administrador Sr. Norberto los habría recibido de la concursada
sin pagar contraprestación y sin reflejo contable -es decir, con carácter clandestino
- para venderlos a terceros e integrar la ganancia en su patrimonio, con el
consiguiente perjuicio a la masa activa y a los acreedores concursales, que
verán defraudada su expectativa de cobro en la medida del valor de esas
mercancías distraídas, que identifican el albarán y la factura aportados
(documentos 1 y 2).
Los apelantes no combaten la calificación jurídica de la
conducta a los presentes efectos, sino su realidad y efectiva comisión. Este
planteamiento nos releva de fundamentar su subsunción en la norma citada (art.
164.2.4º LC) para el caso de estimar probada la base fáctica, si bien nada
tenemos que reprochar al ahorro argumentativo de la parte apelante pues, de ser
ciertos los hechos, la calificación jurídica es correcta.
10. En el escrito de oposición a la calificación, la concursada y su
administrador centraron su esfuerzo impugnatorio en las distracciones de
mercancías que temporalmente se ubicaban por la AC en la "segunda
fase". Pero en relación con el desvío de activos que se denunciaba
realizado en la "primera fase" a través de ESCALEXPERT S.L., tanto en
el escrito de oposición como en el recurso de apelación se expone una defensa
genérica, limitada a la negación, sin impugnar de manera expresa, específica y detallada
la factura y el albarán de mercancía desviada (que identifica la mercancía, el
almacén, serie, albaranes, fecha, referencia, cantidad, precio/tarifa e importe
facturado), sin explicar la relación del Sr. Norberto con ESCALEXPERT y sin
ofrecer prueba alguna de la permanencia de esos activos en el patrimonio de la
concursada, de su cobro o de su venta a terceros. Tampoco se afirma que
ESCALEXPERT fuera cliente de la concursada, lo que el Sr. Norberto negó en un
e-mail remitido a la AC en septiembre de 2012 (documento 4, f. 64).
Por ello la sentencia apelada considera que no ha habido
una verdadera oposición a esta conducta, realizada en la referida primera fase.
El recurso de apelación no ofrece mayores o más profundos
argumentos defensivos o desvirtuadores; se limita simplemente a negar.
11. La prueba decisiva de que esos desvíos de material fabricado por la
concursada se produjeron en las circunstancias descritas es el reconocimiento
del propio Sr. Norberto, pues al formalizarse la venta de la marca Sherpa
a la concursada, en noviembre de 2012, por un precio de 40.000 €, el Sr.
Norberto admite expresamente que la concursada EOPSA ostenta un crédito contra
ESCALEXPERT S.L., y consiente en que el precio le sea pagado mediante la cesión
de dicho crédito frente a esta sociedad, hasta esa cuantía. Admitió, por tanto,
el crédito representado por la factura y el albarán citados, que responde a la
mercancía desviada a ESCALEXPERT, pues otro origen no puede tener, ya que ni
ESCALEXPERT era cliente de EOPSA ni se ha explicitado otra fuente de generación
de dicho crédito distinta de la afirmada por la AC.
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