Sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid (s. 28ª) de 3 de octubre 2014 (D. ÁNGEL GALGO PECO).
PRIMERO.- ANTECEDENTES RELEVANTES
1.- La presente litis trae causa de la demanda incidental
promovida por GENERALI S.A. SEGUROS Y REASEGUROS en el seno del expediente
concursal de EDIFICACIONES Y OBRAS PÚBLICAS, S.A. (en adelante nos referiremos
a estas entidades como "GENERALI" y "EDIFICACIONES",
respectivamente) en reclamación del pago de un crédito contra la masa por
importe de 404.610,63 euros.
2.- En esencia, GENERALI sustentaba sus pretensiones en
los hechos que siguen. EDIFICACIONES, junto con una tercera entidad, OBRAS Y
ESTRUCTURAS, S.A., ambas pertenecientes al grupo URBALIA, proyectaron al 50% el
desarrollo de una promoción inmobiliaria en la parcela denominada DOS-B, dentro
del Proyecto de Compensación del Sector SUP-1 "La Maquinilla", del
Plan General de Ordenación Urbana de Colmenar Viejo (Madrid). Dando
cumplimiento a lo ordenado por la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de
cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (en adelante,
"Ley 57/1968"), dichas sociedades, en fecha 1 de octubre de 2007, en
calidad de tomadoras, suscribieron con GENERALI una póliza de seguro de
afianzamiento colectivo para el aseguramiento de la devolución de las
cantidades satisfechas por los compradores en caso de incumplimiento de la
obligación de entrega de las viviendas, la cual estaba prevista para el 30 de
septiembre de 2010. Llegada la fecha indicada sin que las viviendas fueran
entregadas y habiéndole reclamando los compradores la indemnización
correspondiente, GENERALI abonó a los mismos un total de 785.267,27 euros.
GENERALI reclama a EDIFICACIONES en el presente expediente el 50% de dicho
importe; el 50% restante se reclamaría a la otra sociedad promotora, también en
concurso.
3.- Sostiene GENERALI que dicho importe representa un
crédito contra la masa, con encaje, bien en el artículo 84.2.10º, bien en el
artículo 84.2.6º de la Ley Concursal ("LC " en lo sucesivo).
4.- Es de observar que el importe señalado se ve
incrementado en 11.977 euros, que corresponden a gastos derivados de servicios
jurídicos externos de asistencia en la tramitación de reclamaciones,
negociación con las partes y redacción de finiquitos, también imputados a las
dos promotoras por mitad. Según GENERALI, la obligación de EDIFICACIONES de
reembolsar tal cantidad resulta del contenido de la póliza.
5.- Al cabo del trámite, el Juzgado de lo Mercantil dictó
una sentencia estimatoria. Dando respuesta a los diferentes puntos sobre los
que se articuló el debate, el juzgador de la anterior instancia señala como
fundamento de su decisión, básicamente, los argumentos que siguen. La acción de
reembolso del asegurador de caución nace cuando se liquida el daño producido al
asegurado, lo que, en el caso presente, tuvo lugar con posterioridad a la
declaración de concurso. No resulta aplicable el artículo 87.6 LC . Conforme a
los términos de la póliza, los asegurados no podían dirigirse contra la
aseguradora hasta que no se hubiese producido el siniestro, que estaría
constituido por el incumplimiento de la obligación de entrega de las viviendas
en la fecha comprometida (30 de septiembre de 2010); tal circunstancia acontece
tras la declaración de concurso (9 de octubre de 2009). En consecuencia, no
cabe atender al momento en que, con anterioridad, pudiera entenderse que la
obra ya era inviable. La obligación de la aseguradora de satisfacer la
correspondiente indemnización a los asegurados no está supeditado al ejercicio
por estos de la acción resolutoria del contrato de compraventa concluido con la
promotora tomadora del seguro.
6.- Disconformes con lo decidido por el juez a quo, la
concursada recurrió en apelación.
7.- Las cuestiones que se suscitan en el recurso y en el
escrito de oposición, de índole eminentemente jurídica, son las mismas que este
tribunal abordó en su sentencia 8/2014, de 13 de enero, dictada en el rollo de
apelación 574/2012 . Este último traía causa del recurso interpuesto por OBRAS
Y ESTRUCTURAS, S.A. y su administración concursal contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Mercantil número 8 en el incidente concursal promovido por
GENERALI con pretensiones semejantes a las que aquí dedujo, si bien dirigidas
contra la otra promotora, también concursada, que intervino en igualdad de
posición con EDIFICACIONES en la operación que subyace al litigio que aquí se
ventila, siendo coincidente el resultado de la primera instancia. El debate en
la segunda instancia se plantea en igualdad de términos que allí. Dada la
identidad de escenarios conflictuales, la respuesta por parte de este Tribunal,
ya lo adelantamos, habrá de ser la misma.
SEGUNDO.- SOBRE EL DERECHO DE REEMBOLSO DE GENERALI
8.- Esta cuestión fue abordada en los fundamentos
jurídicos cuarto a sexto de nuestra sentencia de 13 de enero de 2014 en los
siguientes términos:
"CUARTO. La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de
septiembre de 2013 recuerda el régimen legal aplicable a las cantidades
anticipadas por los compradores de viviendas, partiendo de la regulación del
seguro de caución en el artículo 68 LCS:
"Por el seguro de caución el asegurador se obliga,
en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales
o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o
penalidad los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos
en la Ley o en el contrato. Todo pago hecho por el asegurado deberá serle
reembolsado por el tomador del seguro"
En cuanto a las garantías legales de las cantidades
anticipadas para la adquisición de viviendas, la norma básica es la Ley 57/68.
En su preámbulo se establece, como finalidad de la Ley, la de "establecer
con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real
y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros
usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de
que esta no se lleve a cabo"
En su artículo 1 se establece la obligación del promotor
de viviendas de garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el
seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro o aval solidario
para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por
cualquier causa en el plazo convenido.
Y el artículo 2 obliga a la devolución de las citadas
cantidades cuando la construcción no se inicie o termine en los plazos
convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la Cédula de
Habitabilidad.
Según el artículo 3, "Expresado el plazo de
iniciación de las obras de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen
tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con
devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por
ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en
una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo
con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda".
Obsérvese que este precepto, más que imponer un
presupuesto de la devolución distinto de los previstos en los artículos
precedentes (falta de inicio o de terminación en los plazos previstos o no
obtención de cédula de habitabilidad), contempla la posibilidad de que dicha
devolución no sea exigible siempre que se conceda una prórroga en cláusula
adicional.
Por ello no se establece a continuación como presupuesto
la previa resolución del contrato para disponer de la vía ejecutiva:
El contrato de seguro o el aval unido al documento
fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la
vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del
libro II de la Ley de Enjuiciamiento civil, para exigir al asegurador o
avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de
acuerdo con lo establecido en esta Ley. (énfasis añadido)
En su Sentencia de 9 de abril de 2003, el Alto Tribunal
conecta la devolución de las cantidades a consecuencia del seguro de caución o
del aval constituidos al incumplimiento del promotor, no a la resolución del
contrato. Lo señala del siguiente modo:
La norma no exige precisamente que la resolución tenga
que ser necesariamente judicial ni tampoco supedita la operatividad del aval a
la misma, pues el artículo tres contiene la expresión de que el comprador podrá
optar por la rescisión contractual, con lo que ésta no se presenta imperativa,
es decir que deberá de proceder en todo caso. Lo que ha de tenerse en cuenta es
la concurrencia de incumplimiento acreditado, pues esta situación actúa como
presupuesto que facilita la devolución de las cantidades anticipadas.
Como destaca la STS de 12 de marzo de 2003, citando la
anterior de 26 de enero de 1995 el seguro de caución se rige por lo preceptuado
en el contrato de seguro y por las condiciones generales y particulares de la
póliza.
De este modo, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 4.1.1 de las cláusulas particulares, para que entre en juego la
garantía prestada por la compañía aseguradora basta: a) Que las cantidades
hubieran sido ingresadas en la cuenta especial; b) Que la construcción de la
vivienda no se inicie o no llegue a buen fin, es decir, no se termine, no
finalice en el plazo concedido en el contrato de cesión o terminada, no se
hayan entregado a los asegurados o no se haya obtenido la licencia de primera
ocupación o cédula de habitabilidad o de calificación definitiva y c)
requerimiento notarial o de manera indubitada al promotor, sin que éste haya
devuelto las cantidades entregadas a cuenta más los correspondientes intereses.
De lo expuesto se desprende que, atendiendo no ya
únicamente a la doctrina expuesta sino especialmente a las propias previsiones
del contrato, no cabe debatir sobre si se ha realizado o no la resolución, o
cómo se hubiera realizado, o cómo debería realizarse.
En este caso, con arreglo a la póliza suscrita,
concurrían los presupuestos necesarios para que la compañía aseguradora se
hiciera cargo de la indemnización, como así hizo.
Es más, según el apartado 4.3.1 de las cláusulas
particulares, el Tomador del seguro se compromete de manera irrevocable a
reembolsar a la Compañía "a primer requerimiento". La cláusula a
primer requerimiento lleva consigo que el tomador no puede hacer valer frente
al asegurador las excepciones que éste no pudo hacer valer frente a la
reclamación del acreedor.
No obstante, el apartado 4.3.2 añade que el Tomador no
podrá presentar objeción ni excepción de ningún tipo para efectuar el
reembolso, ni siquiera las alegaciones que haya formulado la compañía al
asegurado.
QUINTO. Y si hasta aquí hemos podido apreciar que no se
establece para dar lugar a la indemnización a satisfacer por la aseguradora
ningún requisito relacionado con la resolución de los contratos, tampoco cabe
duda alguna sobre la concurrencia del siniestro, que viene provocado por la
falta de terminación de las viviendas en el plazo convenido.
Nuevamente se vienen a introducir por los recurrentes
cuestiones completamente irrelevantes, porque es la falta de terminación de las
viviendas en el plazo convenido lo que constituye el siniestro (artículo 4º de
las cláusulas particulares).
No se trata de determinar si los compradores podían
resolver el contrato antes del plazo previsto para la entrega de las viviendas,
cuando fuera ya evidente la imposibilidad de cumplimiento por el promotor, sino
que lo relevante es cuándo se produce el siniestro, de conformidad con el contrato
de seguro.
Y precisamente el incumplimiento del promotor que,
conforme al seguro de caución, los compradores hacen valer para exigir la
indemnización de la aseguradora, es el trascurso del plazo previsto para la
entrega de la vivienda sin que ésta se hubiera puesto a su disposición (doc. 3
agrupado de la demanda).
El siniestro se produce pues una vez declarado el
concurso.
SEXTO. Como destacó la STS de 12 de marzo de 2003, con
cita de la anterior de 19 de mayo de 1990, mientras la fianza es un contrato
por el cual el fiador se obliga a cumplir por el deudor principal en caso de
incumplimento de éste, en el seguro de caución el asegurador se obliga, no a
cumplir por el deudor principal, sino a resarcir al acreedor de los daños y
perjuicios que aquél incumplimiento le hubiere producido. No obstante, como
precisó la STS de 13 de diciembre de 2000, se trata de una figura polémica, con
regulación legal imprecisa y con terminología criticada por la doctrina y
configuración práctica dificultosa, que la aproximan a las obligaciones
fideusorias, pero que está destinada a garantizar el incumplimiento de una
obligación (riesgo), e indemnizar en caso de producirse el siniestro, el daño
patrimonial producido a título de resarcimiento o finalidad (interés asegurado)
dentro de los límites pactados en el contrato.
El artículo 68 LCS reconoce al asegurador un derecho de
reembolso:
"Todo pago hecho por el asegurado deberá serle
reembolsado por el tomador del seguro"
El derecho de reembolso es un derecho propio del asegurador,
que nace una vez satisface la indemnización al asegurado. Como señala la STS de
20 de diciembre de 2004, con cita de otras anteriores, tanto la doctrina como
la jurisprudencia son coincidentes en afirmar que el art. 68, in fine, de la
Ley de Contrato de Seguro concede al asegurador una acción de reembolso, no una
acción de subrogación en los derechos del asegurado que con carácter general se
reconoce por el art. 43 LCS en todos los seguros de daños.
Y esta misma sentencia la considera acción propia del
asegurador "que nace del contrato de seguro".
TERCERO.- SOBRE LA CONSIDERACIÓN DEL DERECHO DE GENERALI
COMO CRÉDITO CONTRA LA MASA
9.- Sobre la imposibilidad de subsumir en los supuestos
contemplados en el artículo 84.2.10 º y 84.2.6º LC el derecho de reembolso
frente al tomador del seguro concursado que ostenta el asegurador de caución ya
nos habíamos pronunciado en sentencia de 17 de mayo de 2013, de la forma que
sigue:
"14.- Dicho lo anterior, podemos añadir, sin ánimo
de agotar el debate, que tampoco nos parece acertado el análisis jurídico de
ASEFA (cuyo valor, alcanzado este punto, es puramente teórico) sobre la
subsunción en el apartado 10º del artículo 84.2 LC del derecho de reembolso
frente al tomador del seguro del que goza el asegurador de caución. El hecho de
que tal derecho aparezca expresamente reconocido en el artículo 68 de la Ley de
Contrato de Seguro no implica que nos encontremos ante una obligación derivada
o nacida de la ley en el sentido de la normativa concursal. El artículo 68 de
la Ley de Contrato de Seguro no tiene otra finalidad que la de definir el
contenido típico de la relación que surge del contrato. Cuando se habla de
obligación nacida o derivada de la ley, a lo que se está haciendo referencia es
a una obligación cuyo origen, no mediato, sino inmediato, se encuentra en una
expresa previsión del legislador, resultando su nacimiento ajeno a cualquier
determinación de voluntad de los sujetos concernidos.
15.- Igualmente sin intención de agotar el debate,
consideramos carente de fundamento la invocación por parte de ASEFA del
apartado 6º del artículo 84.2 LC en apoyo de sus tesis, toda vez que en el
seguro de caución la obligación de reembolso a cargo del tomador no integra el
sinalagma caracterizador de la relación obligatoria que se constituye. La
interdependencia que define el sinalagma se produce, en ese marco concreto,
entre la obligación de pago de la correspondiente prima, a cargo del tomador
del seguro, y la de indemnizar al asegurado (dentro de los límites establecidos
en la ley o en el contrato) los perjuicios derivados del incumplimiento de sus
obligaciones por parte del tomador del seguro, a cargo del asegurador. La
acción de reembolso que consagra el artículo 68 de la Ley de Contrato de Seguro
se endereza, como señala cualificada doctrina, a evitar el enriquecimiento del
tomador del seguro, incumplidor de sus obligaciones y, a la postre, provocador
del siniestro".
10.- En la sentencia de 13 de enero de 2014, cuyo
análisis, como ya indicamos, resulta plenamente trasladable al caso presente,
ahondamos en las anteriores consideraciones en los siguientes términos:
"SÉPTIMO. La Ley Concursal relaciona en su artículo
84.2 los créditos que han de ser considerados créditos contra la masa.
La demanda se sustentaba en la inclusión del crédito
derivado del reembolso en el artículo 84.2.10º LC, al entender que se trata de
un crédito derivado de obligaciones nacidas de la ley. Sin embargo, ya hemos
señalado que el Tribunal Supremo considera la acción de reembolso como nacida
del contrato. Realmente solo de manera imprecisa podemos aludir a la obligación
de reembolso como obligación legal, pues, con independencia de cómo regule el
legislador un determinado tipo de contrato, podíamos acabar atribuyendo a todas
las obligaciones derivadas de un contrato el carácter de obligación legal, en
cuanto el efecto jurídico obligatorio solo es posible en virtud del
reconocimiento y tutela que la ley concede al contrato. En definitiva, el
reembolso tiene su origen en el contrato de seguro de caución suscrito entre
promotor y compañía aseguradora, al margen del régimen legal aplicable al
contrato, que no convierte las obligaciones derivadas del mismo en obligaciones
cuya fuente es la ley, en los términos empleados en el citado precepto, salvo
que consideremos que todas las obligaciones de los contratos nacen de la ley,
sin atender a la distinción que establece el artículo 1089 CC .
Alternativamente se mantenía la concurrencia de un
crédito contra la masa en aplicación del artículo 84.2.6º LC .
Sin embargo, el reembolso no deriva de obligaciones de
restitución a consecuencia de la resolución por incumplimiento del concursado,
pues su fuente no es el contrato de compraventa, ni se subroga la aseguradora
en los derechos de los adquirentes de viviendas, que por otra parte no han
acudido, vigente el concurso, a la declaración judicial de resolución de los
contratos, dado que la consideración de los créditos contenidos en el citado
apartado como créditos contra la masa presupone el ejercicio de la acción
resolutoria en los términos previstos en el artículo 62 LC .
Mayor fundamento podríamos encontrar en el primero de los
supuestos que contempla el referido apartado: créditos que resulten a cargo del
concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de
cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración del concurso.
Pero en este extremo sería aplicable el criterio
establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de marzo de 2012 para
rechazar la consideración como crédito contra la masa del derecho al reintegro
del fiador.
Considera el Alto Tribunal que la reciprocidad no es
calidad atribuible al derecho de la fiadora al reintegro de lo que pagó a los
acreedores de la concursada, pues no tiene correspondencia con contraprestación
alguna a favor de la obligada al reembolso y a cargo del fiador.
Añade la sentencia citada que para determinar en qué
consiste la reciprocidad hay que partir de que no existe sólo porque las dos
partes contratantes queden obligadas. Antes bien, es necesario que entre los
respectivos deberes de prestación exista una interdependencia o nexo causal
determinante de que cada uno sea y funcione como contravalor o contraprestación
del otro. Este mismo criterio es aplicable al reembolso, en donde no cabe
hablar de interdependencia de deberes de la que resulte contraprestación alguna
a cargo del asegurador. Y desde luego no lo es el abono de la indemnización al
asegurado, pues la indemnización se relaciona con el pago de la prima (artículo
1 LCS).
Atendiendo a lo expuesto hemos de estimar los recursos
interpuestos, dado que el crédito que ostenta la compañía aseguradora no tiene
encaje entre los supuestos contemplados en el artículo 84.2 LC ".
CUARTO.- SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA RECLAMACIÓN DE LOS GASTOS
JURÍDICOS
11.- Como señalamos en la sentencia de 13 de enero de
2014 tantas veces citada, no se justifica la procedencia de la inclusión de las
cantidades reclamadas por GENERALI en concepto de asistencia jurídica como
gastos "de defensa" incurridos en la "tramitación de las
reclamaciones", puesto que la tramitación de los siniestros y el abono de
las indemnizaciones, de resultar procedente, es precisamente la actividad
propia de una compañía de seguros.
QUINTO.- CONCLUSIÓN
12.- Como conclusión de cuanto antecede, el recurso ha de
ser estimado. No cabe efectuar otro pronunciamiento que no sea el
desestimatorio de la demanda, pues no es el presente incidente cauce adecuado
para pronunciarse sobre créditos concursales y en la demanda solo se interesó la
condena con cargo a la masa, dada la naturaleza específica del incidente.
SEXTO.- COSTAS
13.- Habida cuenta la suerte estimatoria del recurso, no
cabe hacer expresa imposición de las costas generadas en segunda instancia, de
conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
14.- Dada la dificultad de calificar adecuadamente el
crédito objeto de las actuaciones por la falta de una jurisprudencia
consolidada y la existencia de diversos criterios doctrinales, consideramos
que, a pesar de la desestimación de la demanda que comporta la estimación del
recurso, no procede efectuar expresa imposición de las costas ocasionadas en la
primera instancia.
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