Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2014 (D. SEBASTIAN SASTRE PAPIOL).
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PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.
Para la resolución del recurso planteado, seis son las fechas que
deben tenerse presentes: 1.- El 9 de septiembre de 2009, ALCOA TRANSFORMACIÓN
DE PRODUCTOS S.L. (en adelante ALCOA) constituye, como socio único, la sociedad
LAMINADOS SABIÑÁNIGO, SLU, que cambia su denominación por la de INASA FOIL
SABIÑÁNIGO, SLU (en lo sucesivo INASA); 2.- El 23 de octubre de 2009, venta de
una rama de actividad económica productiva de la demandada ALCOA a favor de
BAIKAP HOLDING; 3.- El 3 de noviembre de 2009, ALCOA escinde la citada rama de
actividad, que había vendido y la aporta a la sociedad de reciente constitución
LAMINADOS SABIÑÁNIGO, SLU (hoy INASA); 4.- Durante el periodo intermedio
(Closing) del 3 de noviembre al 2 de diciembre, ALCOA, a través de sus
apoderados, gestiona la sociedad siguiendo instrucciones de BAIKAP; 5.- El 2 de
diciembre de 2009 ALCOA transmite la totalidad de las participaciones sociales
de INASA a favor de BAIKAP; y 6.- Por auto de 20 de septiembre de 2011, INASA
es declarada en concurso de acreedores.
1. Con tales antecedentes, el presente recurso trae causa del
incidente concursal promovido por NUEVA CAJA RURAL DE ARAGÓN SCC (en lo
sucesivo CAJALON) de impugnación de calificación de créditos de la lista de
acreedores del informe elaborado por la administración concursal de INASA, por
considerar, que la demandada ALCOA, y ahora recurrente, es una persona
especialmente relacionada con la concursada, por lo que en lugar de ser titular
de un crédito ordinario, debería de calificarse su crédito de subordinado.
Funda la pretensión en que ALCOA segregó la rama de actividad de su fábrica en
SABIÑÁNIGO, aportándola a LAMINADOS SABIÑÁNIGO SLU (actualmente INASA) y
seguidamente vendió, el 2 de diciembre de 2009, a la compañía alemana
BAIKAP HOLDING, la totalidad de las participaciones sociales de INASA. Hasta
dicha fecha, dice, ALCOA era el administrador de hecho y de derecho de INASA,
en su condición de socio único. En virtud de dicho contrato de venta de
participaciones sociales, la nueva propietaria de la sociedad BAIKAP HOLDING
asumió un elevado coste social y se vio obligada a adquirir para INASA
volúmenes fijos de bobina de aluminio de ALCOA, haciéndola incurrir en
pérdidas, por lo que la concursada mantuvo unas relaciones de suministro de
material, de forma forzosa, en claro perjuicio para ella.
La administración concursal de INASA niega los hechos que contiene la
demanda, pues en el momento en que ALCOA vendió la sociedad INASA a BAIKAP
HOLDING, no existían deudas sociales y el crédito que ostenta ALCOA de INASA
tuvo su origen en los suministros de los dos últimos meses anteriores a la
declaración de concurso.
La demandada, ALCOA niega también la versión de la actora incidental.
Los consumos de materias primas, dice, eran los previstos en el contrato que, después
de dos años de cumplirse la previsión, se rebajaron, ante el descenso de
pedidos, y que el crédito que ostenta ALCOA nace casi dos años después de la
transmisión de las participaciones sociales, y dos meses antes del concurso de
INASA.
2. El juzgador de Primera instancia, con estimación de la demanda
incidental de impugnación, consideró que la entidad demandada ahora recurrente,
ALCOA, habría actuado como administradora de hecho de la concursada, dentro de
los dos años anteriores a la declaración de concurso de INASA, pues antes de la
venta de la sociedad concursada el 2 de diciembre de 2009 tenía el absoluto
poder de dirección de la ahora concursada, es decir, era "de facto"
el administrador de la sociedad INASA. Por ello, procedió a declarar subordinado
el crédito de ALCOA, de acuerdo con la previsión contenida en el art. 9 3. 2.2º
LC
3. La
Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación
interpuesto por ALCOA, confirmando los razonamientos del Juzgado de Primera
Instancia. Consideró el Tribunal que, por aplicación del art. 92.5 LC, el
crédito debe considerarse subordinado, por cuanto la recurrente, además de
socia, era administradora de hecho de la concursada dentro de los dos años
anteriores a la declaración del concurso, aunque nunca asumiera la condición de
administradora de derecho. Concluyó que ALCOA, debe considerarse persona
especialmente relacionada con la concursada, con lo que "su crédito debe
calificarse como subordinado en cumplimiento del art. 92.5 LC, tal como se ha
hecho en la sentencia apelada".
RECURSO DE CASACIÓN
SEGUNDO.- Formulación del motivo.
El recurso de casación interpuesto por ALCOA, al amparo del art.
477.2.3º LEC, se funda en un único motivo, invocando el interés casacional por
aplicación de una norma de vigencia inferior a cinco años, sin que exista
doctrina jurisprudencial sobre la misma; en concreto, se invoca la infracción
del art. 93.2 LC, según la redacción dada por el RD Ley 3/2009 de 27 de marzo,
en relación con el art. 3.1 CC.
La recurrente sostiene que la presente controversia debería haberse
resuelto por aplicación del art. 93.2 apartado 1 º o apartado 3º LC, que
regularía el concreto supuesto de hecho planteado en el caso enjuiciado en el
que la recurrente fue socia única de la concursada, y no por la aplicación del
art. 93.2.2º LC, que sería éste el criterio seguido por las Audiencias
Provinciales que se han pronunciado sobre la materia. Señala el recurrente que
el criterio predominante para valorar la subordinación de un crédito a partir
de la especial relación entre deudor y acreedor debe ser "la fecha de
nacimiento del crédito" de acuerdo con la nueva redacción dada a dichos
apartados por el RDL 3/2009, por lo que, en el caso de autos, no existiría
vinculación alguna entre la recurrente y la concursada en el momento en que fue
declarada en concurso. Considera la recurrente que deberían interpretarse
restrictivamente las normas que regulan la concurrencia de una especial
relación entre acreedor y sociedad en concurso, atendiendo a la literalidad de
los preceptos (art. 93.2, 1 º o 3º LC), y no acudir a otros preceptos que,
gozando de un marco regulatorio propio, pueden ser similares (art. 93.2, 2º LC).
Concluye la recurrente que, en todo caso, la vinculación entre la
recurrente y la concursada como socio único entre ambos fue de dos meses, en
cuyo periodo ALCOA nunca se habría integrado en el órgano de administración de
la concursada, lo que impediría calificar a la recurrente como administradora
de esta última.
TERCERO.- Razones de la
Sala para la desestimación del motivo.
1. El RDL 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia
tributaria, financiera y concursal, que entró en vigor el 31 de marzo de 2009
introduce una modificación interpretativa en sus ordinales 1º y 3º, no así el
ordinal 2º que se ha mantenido inmodificado desde la entrada en vigor de la LC , el 1 de septiembre de 2004
(Disposición Final Trigésimo quinta), y también en las modificaciones
posteriores, singularmente a virtud del RDL 4/2014, de 8 de marzo, en su primer
inciso.
En efecto, respecto de la subordinación de los créditos por las
especiales vinculaciones entre el concursado y las personas y entidades que se
relacionan en el art. 93.2 LC, el RDL 3/2009 matizó, en el ordinal 1º, que el
crédito que ostentaran los socios y accionistas, titulares del porcentaje de
capital social de la concursada que allí se señala, tendría la consideración de
subordinado, si el nacimiento del derecho de crédito se producía ostentando
dicha participación. De igual modo, los socios comunes de filiales
pertenecientes a un grupo de sociedades, a que se refiere el ordinal 3º, debían
reunir las mismas condiciones que las que acaban de consignarse, esto es, que
en el momento del nacimiento del derecho de crédito fueron titulares de, al
menos, la participación a que se refiere el apartado 1º. Sin embargo, el RDL
3/2009 no alteró el texto original del ordinal 2º del apartado 2 del art. 93 LC,
siendo, en el momento en que ocurrieron los hechos en el caso enjuiciado, el
previsto en la Ley
22/2003.
Si el legislador hubiera querido limitar temporalmente la calificación
del crédito como subordinado a quienes ostentaron la condición de
administradores de derecho y de hecho, podía haberlo realizado con la sola
indicación de que tuvieran tal carácter en el momento del nacimiento del
crédito. Pero la norma impone la subordinación de los créditos a quienes
hubieran ostentado las indicadas condiciones fácticas y jurídicas dentro de los
dos años anteriores a la declaración de concurso, aunque la hubieran perdido en
el momento de la declaración de concurso. Por tanto, no cabe la interpretación
extensiva "del nacimiento del crédito" a este supuesto contemplado en
la norma. Posteriormente, el ordinal 2º del apartado 2 del art. 93 LC fue
ampliado por el RDL 4/2014 de 7 de marzo, sin que afectara a su redacción
originaria en su primer inciso, pues añade a continuación: "salvo prueba
en contrario, no tendrán la consideración de administradores de hecho los
acreedores que hayan suscrito el acuerdo de refinanciación previsto por el
artículo 71 bis o la disposición adicional cuarta, por las obligaciones que
asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad".
2. En cuanto a la argumentación según la cual ni desde la constitución
de la sociedad concursada, ni con ocasión de la venta, en octubre de 2009,
ALCOA ha participado en los órganos de gobierno de aquélla y que la gestión que
llevó a cabo durante el "closing" (cierre) de la operación fue la de
seguir las instrucciones del comprador, el recurrente trata de alterar la base
fáctica de la sentencia recurrida, al eludir lo que de forma explícita se
señala en la misma, al calificar a ALCOA como administrador de hecho de la
sociedad: "...de forma que con la constitución de la concursada y la
aportación a esta de la planta de Sabiñánigo, en su gestión, existe una
continuidad con la línea iniciada cuando era una unidad patrimonial de la
apelante quien, al propio tiempo hace bien patente su absoluto poder de
dirección sobre la concursada, hasta que vendió todas sus participaciones el 2
de diciembre de 2009, en el contrato de octubre de 2009 en el que se obliga por
sí misma a seguir una determinada línea de gestión de la concursada hasta que
se formalizara la venta a Baikap Holding lo cual no podría haber sido
convenido, ni mucho menos cumplido, por la hoy recurrente si no tuviera
efectiva y realmente, por sí misma, por ser el socio único, un absoluto poder
de dirección de la concursada por aquellas fechas de forma que puede afirmarse,
como lo sostiene la apelada, que la recurrente se sirvió de su condición de
socio único de la concursada para arrogarse la gestión social y gobernar la
compañía a su criterio con total autonomía e independencia respecto del
administrador formalmente nombrado, [...], la condición de administradora de hecho
pero no privaría de esa condición a la recurrente (administradora de hecho),
que es quien por aquel entonces detentaba todas las participaciones de la
concursada lo cual es lo que le habilitaba, según se vienen a reconocer en el
propio recurso, para hacer cumplir, dentro de la concursada, las decisiones
relevantes para la actividad empresarial de la misma concursada por encima del
administrador formalmente nombrado por lo que la recurrente, además de socia,
era administradora de hecho de la concursada,..."
El sustrato fáctico así descrito, que ha permitido al tribunal
declarar que el recurrente fue administrador de hecho de la concursada, no ha
sido combatido en debida forma a través de un recurso de infracción procesal,
lo que ahora le impide hacerlo mediante un recurso de casación, de acuerdo con
la jurisprudencia de esta Sala que ha señalado que el régimen de recursos
extraordinarios establecidos en los arts. 468 y 469 y la Disposición final
Decimosexta de la LEC
establece la separación entre las cuestiones procesales y las sustantivas (STS
de 20 de julio de 2011) y que la revisión de la valoración probatoria debe
examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal (STS
17 de marzo de 2011 y, 15 de enero de 2010, entre otras).
La expresada doctrina es aplicable a la determinación de la existencia
o no de la actuación de personas o entidades como administradores de hecho de
la sociedad (SSTS de 4 de diciembre de 2012, 23 de febrero de 2011, 8 de
febrero de 2008 y 7 de mayo de 2007).
Por las razones apuntadas, la sentencia impugnada no ha infringido el
art. 93.2, en sus tres ordinales, que, en el desarrollo del motivo, ha
denunciado el recurrente.
El motivo se desestima.
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