Sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid (s. 19ª) de 14 de enero de 2015.
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TERCERO: Hechos acreditados en los autos:
La prueba practicada en el procedimiento, valorada desde
las reglas de la sana crítica, permite tener por acreditados los siguientes hechos:
1.- Adquisición por Adriano y doña Purificacion -nacidos
en 1951 y 1954, casados en régimen de sociedad de gananciales y con estudios
únicamente básicos de formación profesional, siendo don Adriano personal
laboral del Ministerio de Defensa como técnico superior en electricidad, que
viene a equivaler a maestro industrial y a segunda administrativa en empresa de
electricidad, y carentes ambos de cualquier cultura financiera- de
participaciones preferentes por importe de 30.000 € en 25 mayo 2009, con vencimiento
perpetuo.
2.- Abono por Bankia s.a. de los intereses pactados hasta
que se dejaron de hacer efectivos sin que se haya concretado en los autos los
importes percibidos al respecto.
3.- En el momento que firma el contrato de adquisición de
participaciones preferentes firmó doña Doña Purificacion test de conveniencia
(84), información extensa de las condiciones de prestación de los servicios de
inversión (85 y siguientes), así como resumen de emisión de participaciones
preferentes serie II (con los 79 siguientes), de difícil comprensión para
persona como la demandante carente de cualquier conocimiento en materia
bancaria y financiera-.
4.- Falta absoluta de información para la adquisición de
las participaciones preferentes, títulos de carácter extremadamente complejo -y
de carácter perpetuo-, como luego se verá con su regulación legal, omitiéndose
cuál era la concreta situación de Caja Madrid -en preinsolvencia-, que luego
quedó plenamente acreditada, la citada insolvencia, teniendo la entidad crediticia
que ser rescatada con fondos públicos, cuando estos datos son ineludibles y
esenciales para que se pueda efectuar la inversión en las participaciones
preferentes con la mínima garantía de que se pueda recobrar su importe. Téngase
en cuenta la dificultad comprensiva de los documentos al que antes hicimos
mención, partiendo del elemental perfil financiero de los adquirentes de las
participaciones preferentes.
5.- La situación específica de Bankia en los años 2010 y
2011 hasta llegar a ser intervenida con fondos públicos, fue francamente
precaria, si bien este dato no trascendió a los inversores (a diferencia de
otras situaciones que actualmente aparecen reflejadas en los medios de
comunicación) hasta el momento en que se procedió, prácticamente, a la intervención
estatal de la misma.
CUARTO: De la regulación de las participaciones
preferentes en nuestro derecho sustantivo cuando se celebra el contrato a que
se refieren los autos:
Decíamos ya en nuestras sentencias de 20 diciembre 2013
(rollo de sala 687/2013), 14 febrero 2014, 19 y 26 de mayo, 9 de junio, 15 y 29
de septiembre, 20 de octubre y 18 de diciembre del mismo año, que "vamos a
ocuparnos, acto seguido, de los rasgos esenciales de la regulación de las
participaciones preferentes para, en definitiva, conocer su configuración, sus
riesgos, al igual que el condicionamiento de la inversión a la situación última
de la entidad bancaria o crediticia que hubiese emitido-comercializado los
repetidos productos, al tiempo que entendemos absolutamente necesaria la
regulación legal de las mismas porque los parámetros que recoge el legislador
debieron ser transmitidos, meticulosamente, al cliente que adquiere las
participaciones.
4.A.- Disposiciones legales de interés para la comprensión de la naturaleza
jurídica, caracterización y funcionamiento de las participaciones preferentes
como recursos propios de las entidades de crédito:
4.A-1: Dispone el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo, de coeficientes de
inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios
financieros (que aún estando derogada por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de
ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, es aplicable en
nuestro caso en razón del momento en que ocurren los hechos) que a los
efectos del presente título (recursos propios mínimos y limitaciones a la
actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos
propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades
de crédito comprenden: las participaciones preferentes (dentro de otros
recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente
resolución); pues bien, es la disposición adicional segunda de la ley a
que acabamos de hacer mención, introducida por la ley 13/2003, de 4 julio y
modificada luego por el artículo 1.10 de la ley 6/2011, de 11 abril y
ley, también, 9/2012, de 14 noviembre, la que se ocupa de los requisitos para
la viabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios; la
repetida disposición adicional segunda -que entendemos es de sumo interés para
poder dar respuesta a la problemática suscitada en el presente litigio y en lo
que a nosotros interesa- se expresa así:
1. Las participaciones preferentes a que se refiere el
artículo séptimo de esta Ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos:
a) Ser emitidas por una entidad de crédito española o por
una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión
Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto
correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito
española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones
preferentes.
b) En los supuestos de emisiones realizadas por una
sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán
estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de
forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de
manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de
dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable
al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.
c) Las condiciones de la emisión fijarán la remuneración
que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones
preferentes, si bien:
i) El consejo de administración, u órgano equivalente, de
la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente,
cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período
ilimitado, sin efecto acumulativo.
ii) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de
crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con
los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del
artículo sexto (las entidades de crédito... deberán mantener en todo momento un
volumen suficiente de recursos propios en relación con las inversiones
realizadas y los riesgos asumidos)
En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado
a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito
emisora o dominante.
El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago
de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la
entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo
consolidable.
La cancelación del pago de la remuneración acordada por
el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a
los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de
sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la
Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
No obstante, el pago de la remuneración podrá ser
sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones
que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias,
cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito,
de la entidad de crédito emisora o matriz.
d) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo
en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas
condiciones de emisión.
e) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto
de futuras nuevas emisiones.
f) Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá
acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de
desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si
no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de
crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de
España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las
participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de
igual o superior calidad.
g) Cotizar en mercados secundarios organizados.
h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros
que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de
Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones
preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor
nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera
sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c) anterior, y se situarán,
a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos
los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la
dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante
de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.
i) En los supuestos en los que la entidad emisora o
matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables
significativas o una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento
de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las
participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la
participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o
futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea
mediante la conversión de las participaciones en acciones ordinarias, cuotas
participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la
entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción de su valor
nominal. Reglamentariamente se precisarán los supuestos desencadenantes de
tales mecanismos y las condiciones específicas de los mismos.
j) En el momento de realizar una emisión, el importe
nominal en circulación no podrá ser superior al 30 por ciento de los recursos
propios básicos del grupo o subgrupo consolidable al que pertenece la entidad
dominante de la filial emisora, incluido el importe de la propia emisión, sin
perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de
solvencia. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez realizada la emisión, la
entidad de crédito deberá presentar ante el Banco de España para su
autorización un plan para retornar al cumplimiento de dicho porcentaje. El
Banco de España podrá modificar el indicado porcentaje, si bien no podrá ser
nunca mayor del 35 por ciento.
k) La oferta pública de venta ha de contar con un tramo
dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total
de la emisión, sin que el número total de tales inversores pueda ser inferior a
50, y sin que sea de aplicación a este supuesto lo previsto en el art. 78
bis.3.e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
l) En el caso de emisiones de entidades que no sean
sociedades cotizadas, en los términos del art. 495 de la Ley de Sociedades de
Capital, el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes
será de 100.000 euros y en el caso de las restantes emisiones, el valor nominal
unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 25.000 euros.
4.A-2: Es el Banco de España, conforme al artículo 1.10 de la ley 6/2011 de 11
abril, en su apartado tres, al que corresponde, en su condición de autoridad
responsable de la supervisión de las entidades de crédito y sus grupos
consolidables, revisar los sistemas, sean acuerdos, estrategias, procedimientos
o mecanismos de cualquier tipo, aplicados para dar cumplimiento a la normativa
de solvencia contenida en esta Ley y en las disposiciones que la desarrollen.
Dicha revisión incluirá a las políticas y prácticas de remuneración a que se
refiere el apartado 1 bis del art. 30 bis de la Ley 26/1988, de 29 de julio,
sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito.
4.A-3: Son de sumo interés, a nuestros efectos, el contenido de los artículos 79
y 79 bis de la ley de mercado de valores tras la reforma operada por la ley y
47/2007, 19 diciembre, cuando expresan que (Artículo 79. Obligación de
diligencia) las entidades que presten servicios de inversión deberán
comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando
de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las
normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de
desarrollo.
En concreto, no se considerará que las empresas de
servicios de inversión actúan con diligencia y transparencia y en interés de
sus clientes, si en relación con la provisión de un servicio de inversión o
auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión, o aportan o reciben algún
beneficio no monetario que no se ajuste a lo establecido en las disposiciones
que desarrollen esta Ley.
En cuanto a las obligaciones de información, expresa el
artículo 79 bis que:
*Las entidades que presten servicios de inversión deberán
mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.
*Toda información dirigida a los clientes, incluida la de
carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las
comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como
tales.
*A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se
les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la
entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las
estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los
gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y
los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento
financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones
con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a
aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la
prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las
partes.
*El cliente deberá recibir de la entidad informes
adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán
los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.
*Las entidades que presten servicios de inversión deberán
asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria
sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.
*Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia
de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información
necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su
caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al
tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación
financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la
entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos
financieros que más le convengan.
4.A.4: Finalmente insertamos el contenido de los artículo 48.2 de la ley
26/1988, 29 junio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito,
que se expresa así:
Se faculta al Ministro de Economía y Hacienda para que,
con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva
de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación que,
en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras
disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de
crédito y su clientela, pueda:
*Establecer que los correspondientes contratos se
formalicen por escrito y dictar las normas precisas para asegurar que los
mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos
contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades
propias de cada clase de operación.
*Imponer la entrega al cliente de un ejemplar del
contrato, debidamente suscrito por la entidad de crédito.
*Dictar las normas necesarias para que la publicidad, por
cualquier medio, de las operaciones activas y pasivas de las entidades de
crédito incluya todos los elementos necesarios para apreciar sus verdaderas
condiciones, regulando las modalidades de control administrativo de dicha
publicidad, y pudiendo establecer, entre ellas, el régimen de previa
autorización.
*Determinar la información mínima que las entidades de
crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que estos
asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier
contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o contratos bancarios
en que tal información pre-contractual será exigible. Dicha información tendrá
por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los
productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando
pueda verse afectada, a su situación financiera.
4.B.- Conclusión del estudio de la
normativa que precede y que regula las participaciones preferentes:
Desde cuanto queda expuesto puede inferirse ya, claramente,
que haya de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las
mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que
comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos
recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades
de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la
situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que
imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la
permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las
propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental
deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente,
especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera,
debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema
complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la
inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir
con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente
que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad
emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de
discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las
participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés,
ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad
crediticia y en detrimento del propio cliente inversor. Si se examina
atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo, se
podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes
tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para
inversores minoristas o conservadores.
Invertir en participaciones preferentes comporta la
posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se
hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad
crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco
de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía
emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna
en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las
participaciones preferentes no confieren de modo específico derechos eficaces y
ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono
de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las
participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad
limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.
La regulación de las participaciones preferentes en la
disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento
desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo
financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones
preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad
crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario,
el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con
los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del
establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación
del pago de la remuneración basándose en la situación financiera de la entidad,
que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias,
cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que
tienen carácter "perpetuo" -término esté verdaderamente expresivo de
lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse
meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar
millones de euros en participaciones preferentes, a los que luego no pudo hacer
frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la
incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido,
pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de
mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para personas -como ocurre
en nuestro caso- sin formación financiera alguna, por más que aquel producto
financiero se regule, como hemos visto, legalmente.
Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia
que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información -ya
dijimos que en este asesoramiento se residencia el contrato que también produce
sus efectos entre las partes- y la clasificación que haya de darse al cliente,
desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores".
QUINTO: Del deber de información de la entidad
bancaria demandada y del error como vicio del consentimiento:
También de la problemática del deber de información y de
los vicios del consentimiento, se ocupaban nuestras sentencias del 20 diciembre
2013, 14 de febrero de 2014 y 19 y 26 de mayo, 9 junio y 14 septiembre del
mismo año, y lo hacían asÍ:
5.1: " Del deber de información en los contratos bancarios:
La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal
Supremo de 18 abril 2013, tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de
regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el
procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge
el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la
obligación (artículo 79 de la ley de mercado de valores, tras la reforma), de
comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en
el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando
los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que
disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos
siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la
transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10
mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables,
cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida)
exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe,
prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión
respecto de sus clientes; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos
por reproducidos.
Como resumen de lo expuesto, concluye la sentencia del
Tribunal Supremo el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de
Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la
luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son
desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en
concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de
inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su
situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de
suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión
gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil
comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo
hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los
productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con
precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de
conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la
prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si
fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para
encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos,
respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el
profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.
"Las indicaciones del cliente sobre su perfil de
riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del
contenido del contrato". "Por eso es fundamental que al concertar el
contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de
riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que
el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos
de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la
existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la
información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida."
En conclusión - y así finaliza la sentencia del pleno del
Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo-, "el banco no cumplió el
estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le
era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados
valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo"
5.2. - " De los vicios del consentimiento como soporte jurídico
esencial de la demanda:
La parte demandante solicita la nulidad contractual de la
adquisición de las participaciones preferentes porque se dio una ausencia total
de consentimiento pues se trata de inversores minoristas, a los que se le hizo
adquirir un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo cuando la
situación financiera de Caja Madrid era ya insostenible y quebrantando, en todo
caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un
conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca
comercializadora de las participaciones preferentes) todo lo cual da lugar a
una responsabilidad contractual con encaje en el artículo 1101 del código civil;
argumentación que da soporte a la demanda rectora del procedimiento y a la que
se opuso, según vimos, la representación procesal de la persona jurídica
demandada.
Existió un consentimiento viciado por dolo por omisión de
información en la conducta de la demandada que ha ocasionado que se prestase un
consentimiento erróneo. Luego son, en definitiva, el dolo y el error los
elementos determinantes de la nulidad interesada por la parte demandante.
Dispone el artículo 1265 del código civil que es nulo el
consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose
del error el artículo 1266 y del dolo contractual en 1269, cuando expresa que
hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los
contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no
hubiera hecho.
En lo que se refiere al dolo ha reiterado la
jurisprudencia que las palabras, las maquinaciones pueden tener un carácter
positivo o ser de tipo negativo en el sentido de silencio o reticencia ante una
situación en que razonablemente pudiera pensarse lo contrario; insidia directa
o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como también la
reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del
deber de informar que exige la buena fe - sentencias de 11 mayo 1993, 23 marzo
1994, 29 diciembre 1999, 27 noviembre 1998 - y sentencia también de 11
diciembre 2006, que concreta que constituye dolo "la reticencia
consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes
para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de
informar según la buena fe y los usos del tráfico". En el mismo sentido
pueden citarse también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo
de 25 abril 2009, 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010.
Pues bien, el dolo concurrió en la medida de que no se
comunicó a los clientes la real situación financiera de Caja Madrid ni se
relacionó esta última con la posible frustración de la adquisición de las
participaciones preferentes, como tampoco se incidió en la significación de la
perpetuidad de la inversión y en la difícil enajenación de las aludidas
participaciones (consideraciones que efectuamos desde los datos de la demanda y
desde la consideración de la causa de pedir)
En lo que atañe al error -esgrimido por la parte
demandante en el escrito rector del proceso que da lugar, en su tesis, a la
emisión de consentimiento viciado, y siguiendo el contenido de la sentencia
dictada por esta Sección 19ª en 21 octubre del año 2011 (que luego se reitera
en las también sentencias de esta misma Sección de 5 de octubre y 10 de
diciembre de 2012 y 31 de enero y 8 de marzo de 2013), para que pueda invalidar
el error el contrato es preciso que se derive de hechos desconocidos por el
obligado voluntariamente a contratar (sentencias de 6 febrero 18 abril 1978, 6
febrero 1999, 12 julio 2002, 24 enero 2003, 17 febrero 2005 y 17 julio 2006
entre otras muchas, siempre de la sala primera del Tribunal Supremo); también
es preciso (debiendo tener a la vista, obviamente, el contenido de los
artículos 1267 y 1261.1 del código civil), que el repetido error no sea
imputable a quien lo padece (sentencias del Tribunal Supremo de 22 mayo del año
2006 y 12 diciembre 2005) y que además sea excusable, entendiéndose que no lo
es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció, empleando una diligencia
media o regular, no mereciendo la protección legal quien expresó su
consentimiento de forma negligente pudiendo haber rechazado el contrato.
Son, por tanto, la esencialidad y la excusabilidad los
dos requisitos generadores del error como vicio del consentimiento que
permitiría la anulación del contrato; extremos los relativos a la
excusabilidad, que tienen que relacionarse, necesariamente, con la cualificación
y características formativas de quienes contratan con la entidad bancaria, D.
Adriano y Doña Purificacion, nacidos en 1951 y 1954, casados en régimen de
sociedad de gananciales, con estudios únicamente básicos de formación
profesional el primero, siendo don Adriano personal laboral del Ministerio de
Defensa como técnico superior en electricidad, que viene a equivaler a maestro
industrial, y la segunda administrativa en empresa de electricidad, y carentes
ambos de cualquier cultura financiera, debiendo ser calificados, obviamente y
desde la nueva regulación de la ley del mercado de valores, como clientes
minoristas, que se encontraban, desde aquella falta de formación,
imposibilitados de comprender el alcance del contrato que suscribieron,
Desde cuánto queda expuesto entendemos, como luego se
verá, al desestimar el recurso devolutivo interpuesto, que, desde los hechos
acreditados se dio el dolo omisivo (no se informó adecuadamente a los
demandantes del producto que estaban adquiriendo), generador del error - que
afecta, esencialmente, al objeto del propio contrato y, consecuentemente, a la
orden y contrato de adquisición de participaciones preferentes, que deberán ser
anulados.
Ya nos hemos referido -decía nuestra sentencia de 20 de
diciembre de 2013, entre otras- a la naturaleza jurídica de las participaciones
preferentes y a su propio régimen legal, complejo y arriesgado, que pone en
serio peligro la inversión realizada, de aquí que sea imprescindible
suministrar la total información relativa a los aludidos productos, que no sólo
el interés por rendimiento que se pueda obtener con la suscripción de las
mismas sino la posibilidad de que se pierda el capital invertido, de que no se
puedan percibir intereses, de que no se puedan prácticamente enajenar, sino es
el mercado secundario, las repetidas participaciones y que en definitiva el
partícipe pasa a ser corresponsable (perdería su inversión) del mal resultado,
de la insolvencia en la que pueda incurrir la entidad crediticia que las
hubiese ideado y comercializado.
SEXTO: De la desestimación del recurso devolutivo
interpuesto tras subsumir los hechos acreditados en la normativa aplicable:
Si los hechos acreditados se subsumen en la normativa
aplicable y la jurisprudencia a que hemos hecho mención, llegaremos a la
conclusión de que el recurso devolutivo interpuesto es inviable porque
ciertamente se dio dolo omisivo generador de error sobre el objeto del contrato
celebrado, precisamente por incumplimiento de la obligación de información que
tenía la entidad bancaria, no sólo desde la regulación del propio mercado de
valores, además de la designación de personal de la oficina que les atendían
personalmente en las operaciones financieras que llevaba a cabo en el banco, a
lo que debe sumarse el contrato de depósito y administración de valores, que
siempre comporta una relación personal de información entre los empleados de la
entidad bancaria y el cliente, e incluso de asesoramiento.
Ello es así porque:
1.- En lo que se refiere a la insistencia en la caducidad
de la acción de anulabilidad ejercitada, hemos reiterado ya en múltiples
resoluciones (entre otras, en nuestra sentencia de 15 septiembre 2014), extremo
que perfectamente habrá de conocer Bankia, que el computo del plazo de la
acción de anulabilidad, cuando se estima el error o falsedad de la causa,
deberá computarse (artículo 1301 del código civil), desde la consumación del
contrato, que no tiene lugar cuando se firma el documento de adquisición de las
participaciones preferentes sino cuando realmente se comprueba la frustración
del fin último de aquella operación financiera, que en nuestro caso habrá de
residenciarse en el impago de intereses. Y si así se hace y se tiene en cuenta
la fecha de la interposición de la demanda, que fue el 18 noviembre 2013, se
comprenderá que aún no había transcurrido el plazo de los cuatro años a que se
refiere el precitado artículo.
2.- Bankia s.a. asumió funciones de asesoramiento
financiero, no sólo desde la relación de confianza cliente-banco, que tenían
los demandantes, como también desde la legislación reguladora del mercado de
valores en relación con los contratos bancarios, a lo que debe sumarse la
propia existencia del contrato de depósito y administración de valores. El
contrato de asesoramiento existió pues en nuestro ordenamiento jurídico no es
necesario que el repetido contrato se establezca por escrito, vinculando,
obviamente, desde el propio consentimiento y en la forma que recogen los
artículos 1258 y 1278 y concordantes del código civil, a lo que ha de sumarse
la obligación legal impuesta por la legislación del mercado de valores en la
venta de los productos financieros como las participaciones preferentes, aun
cuando no se cobren comisiones (bastante beneficio recibe la entidad si se
adquieren las participaciones preferentes en las repetidas circunstancias) y no
se hubiese realizado el test de conveniencia; la ausencia de información tiene
que residenciarse en el dolo omisivo generador de error, a que se refieren los
artículos 1265, 1266 y 1269 del código civil.
3.- No se dio error en la valoración de la prueba cuando
el juzgador de instancia detalla que la información fue insuficiente, extremo
este que recibe la necesaria respuesta desde los deberes que la vigente
legislación establece para dar a conocer al cliente el producto que pretende
colocársele, como inversión, como bien ha especificado el Tribunal Supremo en
la importante sentencia, fechada el 18 abril del año 2013, del Pleno de la Sala
Primera; y es que aquel deber de información es vinculante e imperativo, porque
se está refiriendo al propio objeto del contrato, al que habrá de extenderse el
consentimiento que recoge el artículo 1261 del código civil, información que es
imprescindible también, incluso, cuando se esté en presencia de empresarios, de
microempresas, incluso cuando éstas tengan un asesor, cuando éste desconozca
aquellos productos financieros dirigidos a su principal; no se olvide que la
ley de mercado de valores, modificada en el año 2007, traspone a nuestro
ordenamiento jurídico la Directiva 93/13/CEE. Decir, desde la regulación de las
preferentes, en la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, de 25 mayo,
que no se suministró la necesaria información a personas desconocedoras del
mundo financiero, con depósitos en Caja Madrid, y ajenos, obviamente, al campo
de las inversiones complejas. La tesis de la parte apelante comporta una
contradicción palmaria en sus propios términos, cuando éstas afirmaciones (la
suficiencia informativa) se realiza en sede judicial, pues a nadie se le oculta
-como decíamos en la sentencia de esta Sección 19ª que nos está sirviendo de
apoyo para dar respuesta a un supuesto idéntico como el contemplado en los
presentes a autos- "que si a un cliente se le hace ver que la inversión
tiene carácter perpetuo -caso de las participaciones preferentes-, que
existirán dificultades extremas en la recuperación del principal, y que puede
perder, incluso, la inversión realizada, no se lanza, sin más, desde la
situación de inversor minorista a adquirir las repetidas participaciones
preferentes; por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o
documento resumen de riesgos, pues es evidente que quien pretende vender un
producto, como la participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad
de su colocación ante la incertidumbre que el propio producto financiero
comporta. Luego aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que
expresa la parte demandada, siempre, sería insuficiente la repetida
información, por que no se trasladó a los clientes, inexpertos financieros, los
riesgos, que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las
participaciones preferentes, cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura
de la insolvencia".
4.- El juzgador de instancia da perfecta aplicación al
contenido del artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil, pues los
demandantes probaron la existencia del error en el consentimiento derivante de
la absoluta falta de información frente a personas con perfiles no financieros,
inversores conservadores y propiamente minoristas, a los que se les embarcó en
operación financiera que les llevó a la pérdida de sus ahorros.
5- La obligación de informar por parte de Bankia quebró
total y absolutamente, por más que se presentasen a la firma un sinfín de
documentos -en nuestro caso suscritos exclusivamente por Doña Purificacion -,
que, como hemos reiterado en múltiples ocasiones, son de imposible comprensión
para personas, como los demandantes, que desconocían la situación de preinsolvencia
de Caja Madrid; si todo esto se relaciona con la propia naturaleza jurídica de
las participaciones preferentes, se comprenderá que se firmaron las repetidos
documentos sin conocer su alcance.
6.- Estamos en presencia de la anulabilidad del contrato
por vicios del consentimiento derivante de error y dolo omisivo; pero tampoco
sería descabellado defender, como se hace en determinados supuestos por los
profesionales del derecho que defienden a sus clientes en temas de
participaciones preferentes, una nulidad radical y absoluta del contrato por la
ausencia total también de consentimiento en la medida de que el error podría
ser considerado de tal magnitud que la parte demandante no habría logrado
comprender el objeto del negocio jurídico financiero que se estaba sometiendo a
su consideración en ninguno de sus extremos o particularidades; todo ello a
relacionar con el importante artículo 1261 del código civil.
7.- Existió incumplimiento contractual, en la medida que
se omitió la necesaria información, al tiempo que se sujetó a los demandantes a
unas pérdidas económicas evidentes. Obsérvese que llega un momento en que no se
pagan los intereses ni es posible vender las participaciones preferentes en el
mercado secundario a precios razonables, término este el de "mercado
secundario" que, de efectuarse alguna encuesta entre los ciudadanos, tan
sólo un mínimo número de éstos podría explicar lo que se encierra en aquella
terminología. Ya se encuadre la actividad de Caja Madrid en el campo de la
recepción, transmisión y ejecución de órdenes o en un específico contrato de
asesoramiento que se le hubiese hecho arrancar del contrato de depósito o
administración de valores asociado a cuenta de valores o de un contrato también
de asesoramiento de carácter personal y verbal, siempre tendría que haber
asumido, que no asumió, una información veraz sobre el producto colocado a
clientes minoristas para evitar el grave perjuicio sufrido, que ha
imposibilitado recuperar prácticamente el principal invertido por personas que
desconocían que aquellos fondos iban a pasar a constituir recursos propios de
la entidad de crédito, como expresa el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 mayo,
de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de
los intermediarios financieros.
8.- De acuerdo con el contenido del artículo 1303 del
código civil habrá que dar a la nulidad los efectos legalmente establecidos, a
relacionar con el artículo 1101 del mismo código, que manda indemnizar por los
daños y perjuicios causados a quienes en el cumplimiento de sus obligaciones
incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier otro modo
contravinieren el tenor de aquellas; por tanto hubo incumplimiento contractual
que deriva de la propia gestación del contrato y de la infracción de normas
imperativas, debiendo estarse, a estos fines, a las conclusiones que se
detallan en el fallo de la sentencia recurrida.
9.- No es posible, como pretende el recurrente, dar
entrada a la doctrina de los propios actos, pues si, ciertamente, se desconoce
el alcance del contrato celebrado difícilmente será posible la concurrencia de
los requisitos de aquella doctrina, que ha reiterado profusamente la
jurisprudencia.
Desde todo lo expuesto que desestimemos en su integridad
el recurso devolutivo interpuesto, que en nada cercena la argumentación
recogida en la sentencia dictada en la instancia, que tiene un soporte
probatorio evidente, y que permitió al juzgador llegar a la conclusión de que
la demanda era viable, limitándose la parte apelante a sustituir el criterio
imparcial del juzgador gestado ex artículo 117 de la Constitución por el suyo
propio, sin soporte fáctico-jurídico, que pueda acoger este Tribuna.
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