Auto de la Audiencia
Provincial de Barcelona (13ª) de 15 de junio de 2015 (Dª. María dels Ángels Gomis
Masque).
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TERCERO.- En cualquier caso, y con el fin de agotar el
debate, ha de señalarse que, aún atribuyendo, a efectos dialécticos, la
condición de consumidora a la ejecutada, el sentido de la resolución sería el
mismo, esto es la revocación del auto dictado y la íntegra desestimación de la
oposición. Bastan al respecto las siguientes consideraciones:
(A) Vencimiento anticipado.- La resolución que se recurre
considera nula por abusiva la cláusula 6 bis a) del contrato de préstamo
hipotecario que permite a la entidad bancaria dar por vencida anticipadamente
la deuda, perdiendo la prestataria el beneficio del plazo convenido para la
devolución del préstamo, si "no abona a su vencimiento, en todo o en
parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con
lo pactado".
En la fecha de la firma de la escritura de subrogación y
novación del préstamo hipotecario (11.1.2007), el art. 693 de la LEC permitía
la reclamación por la vía ejecutiva de la totalidad de lo adeudado por capital
e intereses si se hubiera convenido el vencimiento anticipado por impago de
alguna cuota. La STS 16.12.09 proclama la validez de estas cláusulas de
vencimiento anticipado, con base en el principio de libertad de pactos del art.
1255 CC, si bien precisando que solo serán de aplicación cuando concurra justa
causa, entendiendo por tal la objetivamente manifiesta y verdadera dejación de
las obligaciones de carácter esencial, es decir la insolvencia sobrevenida del
deudor o claro peligro de que no pueda atender la prestación principal, como
sucede cuando el número de cuotas impagadas es tan elevado y reiterado en el
tiempo que cabe deducir que el deudor no va a pagar ninguna cuota más, es
decir, que nunca va a devolver el préstamo, citando al respecto las sentencias
del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de julio de
2008 y 12 de diciembre de 2008.
Por tanto, entendemos que a priori no cabe reputar
abusiva la cláusula de vencimiento anticipado puesto que la facultad de
resolver anticipadamente el contrato que se reserva la entidad financiera no es
incondicional o arbitraria, sino que depende de un previa contravención del
contrato por el prestatario, lo cual, además de ser trasunto del artículo 1124
el Código Civil, es acorde con la libertad de contratación plasmada en el
artículo 1255 del mismo Cuerpo legal, ya que el mencionado pacto no es
contrario a las leyes, la moral o el orden público, sino que establece un
remedio frente al incumplimiento de la otra parte, puesto que también los
prestatarios están vinculados y obligados a virtud del contrato al cumplimiento
de lo expresamente pactado, esto es, la amortización del préstamo en los plazos
acordados, (artículo 1258 CC.), sin que puede dejarse al arbitrio de su
voluntad (artículo 1256 CC); en consecuencia, no puede decirse que constituya
una infracción del artículo 10, apartado c) punto 2º, de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios, donde se contempla, como paradigma de
cláusula contraria a la buena fe y al justo equilibrio de las
contraprestaciones, las que faculten a una de las partes para resolver
discrecionalmente el contrato, salvo las excepciones recogidas en el precepto,
situación que no es la descrita en la expresada cláusula sexta ya que la
resolución anticipada, según ya se ha expuesto, se supedita a la infracción de
lo convenido por parte de los prestatarios, que es lo aquí ha acontecido.
En abstracto, pues, el vencimiento anticipado del
contrato por causa de impago no es abusivo.
Lo que podría ser abusivo (y a eso se refieren las
sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea antes citadas) es
que el impago de un solo recibo (incluso parcial) pudiera desencadenar el
desproporcionado efecto de desmontar el aplazamiento y fraccionamiento previsto
en la devolución de un préstamo, particularmente cuando es de cuantía
significada. Es preciso, pues, ante todo, examinar si, en el supuesto concreto,
la cláusula inicialmente transcrita puede ser considerada abusiva.
El posible carácter abusivo de tales cláusulas aparece ya
previsto en el art. 85.4 del TRLGDCyU, en cuanto declara que serán abusivas
"Las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un
contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce
la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración
indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación
con antelación razonable. Lo previsto en este párrafo no afecta a las cláusulas
en las que se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por
motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las
circunstancias que motivaron la celebración del contrato".
Lo primero que ha de hacerse para establecer la
"abusividad" es determinar la relevancia de la obligación incumplida
(fundamento 20º de la STS 16.12.2009); al respecto se ha declarado que la
gravedad de los incumplimientos deben ponerse en relación no sólo con el
porcentaje de deuda impagado para un préstamo proyectado a muy largo plazo (el
vencimiento anticipado deberé ser acorde al tiempo de duración del préstamo),
sino también con los instrumentos de los que podría disponer la entidad
financiera para reclamar la deuda.
Asimismo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea de fecha 14 de marzo de 2013 establece (ap. 73) que " En
particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al
vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimiento del
deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar
especialmente, como señaló el Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus
conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente
la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una
obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual
de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el
incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración
y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con
respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé
medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación
de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del
préstamo". Parámetros que reitera, remitiéndose a esa sentencia, el Auto
del TJUE de 14.11.2013, dictado en los asuntos acumulados C- 537/12 y 116/13.
Dado que, atendido el momento en que se presentó la
demanda ejecutiva (noviembre de 2012), no resulta aplicable al caso el art.
693.2 LEC en su redacción vigente tras la aprobación de la Ley 1/2013 (en
relación con la DT 4ª.1), ya que ésta entró en vigor el 15.5.2013, esto es con
posterioridad (no se puede cuestionar la eficacia ejecutiva de un título
-escritura pública- que al tiempo de instarse el despacho de ejecución se
acomodaba a las previsiones legales), el examen sobre la posible abusividad de
la cláusula objeto de recurso ha de valorarse por razones de fondo.
Es cierto, pues, que la literalidad de la cláusula que la
resolución recurrida declara nula, puede ser considerada abusiva. Pero no
podemos obviar que el art. 695.1.4ª LEC recoge como causa de oposición,
"El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el
fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad
exigible", por tanto, la cláusula 6 bis a) del contrato de préstamo
hipotecario que se ejecuta no constituye el fundamento de la ejecución, ya que
la entidad bancaria declara vencido el préstamo cuando se encontraban
pendientes de pago, según resulta de la documentación aportada con la demanda,
las cuotas correspondientes a las mensualidades de diciembre de 2011 a marzo de
2012 ambas inclusive, esto es, cuatro cuotas mensuales. Así una postura
jurisprudencial asentada viene entendiendo que el juicio sobre el eventual
carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en un
contrato de préstamo con garantía hipotecaria se deberá llevar a cabo tomando
en consideración no la literalidad de la cláusula pactada, apreciada en
abstracto, sino en función de las concretas circunstancias de cada caso,
atendiendo al uso que la entidad bancaria haya hecho de tal previsión
contractual. En definitiva, si bien la cláusula pactada preveía la posibilidad
de dar por vencido anticipadamente el préstamo para el caso de incumplimiento
del pago de una sola (" alguna") cuota, la efectividad de la misma no
se produjo sino después de una reiteración de incumplimientos, que excluyen que
su ejercicio pueda ser considerado como abusivo, ya que se dio por vencido el
préstamo ante un incumplimiento claro, habiendo resultado impagadas cuatro
cuotas (a este respecto es oportuno llamar la atención sobre la nueva redacción
del antes citado art. 693.2.LEC) Por último, a mayor abundamiento y en relación
con la doctrina del TJUE, no podemos olvidar la prevención contenida en el art.
693.3 LEC que establece que, aunque la ejecución se despache por la totalidad
de la deuda, si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá,
aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la
consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere
vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso,
con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan
produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en
parte, liberación que podrá reiterarse en ulteriores ocasiones siempre que, al
menos, medien tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento
de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor, de manera que los
ejecutados puede liberar el bien con la consignación de las cantidades
indicadas.
En conclusión, en cualquier caso, el recurso ha de
acogerse.
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