Auto de la Audiencia
Provincial de Madrid (10ª) de 15 de junio de 2015 (D. Ángel Vicente Illescas
Rus).
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SEGUNDO.- A los acertados razonamientos de la resolución
recurrida que esta Sección hace propios, únicamente se ha de adicionar, ex
abundantia, que: a) la circunstancia de que el préstamo con garantía
hipotecaria no aparezca directamente orientado a la adquisición de la vivienda
habitual del prestatario hipotecante, y que no resulten de aplicación inmediata
las prescripciones normativas de la Ley 1/1995, de 23 de marzo ni, desde luego,
por razón de la fecha en que fue contratado el préstamo [diez de octubre de dos
mil (f. 16)], la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al
consumo («BOE» núm. 151, de 25 de junio), y tampoco la Ley 1/2013, de 14 de
mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios,
reestructuración de deuda y alquiler social («BOE» núm. 116, de 15 de mayo) no
comporta de modo acrítico y mecánico que el interés de demora convenido en el
caso concreto enjuiciado, que como admite y no controvierte la parte ejecutante
se convino en un interés «superior en seis puntos al interés nominal que
hubiese resultado aplicable en el período de tiempo al que se refieren aquellos
conceptos impagados» (sin perjuicio de la capitalización asimismo pactada), no
pueda ser considerado abusivo. Baste recordar con este propósito que el TJUE
entre otras en las recientes SS. de STJUE de 26 de abril de 2012, Invitel,
C-472/10, EU:C:2012:242, parágr. 22 y de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11,
EU:C:2013:164, parágr. 66, reconocen ineluctablemente al Juez nacional la
facultad de examinar, incluso ex officio iudicis, a la luz de los criterios
fijados por la jurisprudencia del Alto Tribunal en interpretación del artículo
3, apdos. 1 y 3 de la Directiva 93/13, y en consideración a las circunstancias
de toda índole presentes en el caso concreto, y apreciar si tienen carácter
abusivo las cláusulas que constituyen el objeto del litigio principal y que se
refieren además de al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración
y al pacto de liquidez, señaladamente a la fijación de los intereses de demora,
por contravención de las exigencias de la buena fe o causar un desequilibrio
importante en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones
de las partes que se derivan del contrato en relación con las cláusulas que no
se haya negociado individualmente (v. gr., SSTJUE de 1.º de abril de 2004,
Freiburger Kommunalbauten, C-237/02, Rec. p. I- 3403, parágr. 19, y Pannon GSM,
C-243/08, Rec. p. I-4713, parágr. 37). A este respecto, se ha de atender, de
modo prioritario a (i) a si «... el profesional podía estimar razonablemente
que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una
cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual...» (STJUE de 14
de marzo de 2013, asunto C-415/11, Mohamed Aziz vs. Caixa d'Estalvis de
Catalunya, Tarragona i Manresa [Catalunyacaixa], parágr. 69); (ii) a si «...las
normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes
en ese sentido...» (STJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, Mohamed Aziz
vs. Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa [Catalunyacaixa],
parágr. 68). A través del análisis comparativo de la clase expresada el juez
nacional ostenta facultades para valorar si y, en su caso, con qué alcance y
extensión el contrato o alguna de las estipulaciones del mismo deja al
consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el
Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar
la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los
medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso
de cláusulas abusivas; y (iii) Asimismo, y abundando en lo ya declarado con
precedencia por la expresada STJUE de 14 de marzo de 2013, la reciente STJUE de
21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y
C-487/13, EU:C:2015:21, ha subrayado que el carácter abusivo de una cláusula
contractual se debe apreciar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios
que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración
del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración (parágr.
37), lo que implica que «... deben apreciarse también las consecuencias que
dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo
que implica un examen del sistema jurídico nacional (véase el auto Sebestyén,
C-342/13, EU:C:2014:1857, apartado 29 y jurisprudencia citada)...».
TERCERO.- b) Importa destacar que dos son las novedades
incorporadas por la STJUE de 21 de enero de 2015 últimamente citada: (i) Una
estriba en declarar que la aplicación de la Ley española -en concreta
referencia a la Ley 1/2013- es compatible con la Directiva 93/13 si -y sólo
si-: 1) no prejuzga la apreciación por parte del juez nacional del carácter
abusivo de las cláusulas del contrato, señaladamente en materia de intereses de
demora; y, 2) no se impida que el juez deje sin aplicación la cláusula en
cuanto considere que es abusiva en el sentido de la Directiva 93/13, con
independencia de que sean inferiores o superiores al límite fijado en la Ley
1/2013. En efecto, los parágrs. 39 a 41, a. i., de la referida resolución
expresan que: «... 39 Por lo tanto, es preciso considerar que, en la medida en
que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 no impide que el juez
nacional pueda, en presencia de una cláusula abusiva, ejercer sus competencias
y excluir la aplicación de dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la
aplicación de tal disposición nacional. / 40 Ello implica en particular, por
una parte, que cuando el juez nacional debe examinar una cláusula de un
contrato relativa a intereses de demora calculados a partir de un tipo inferior
al previsto por la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, la
fijación por ley de ese límite máximo no impide a dicho juez apreciar el
carácter eventualmente abusivo de tal cláusula en el sentido del artículo 3 de
la Directiva 93/13. De este modo, no cabe considerar que un tipo de interés de demora
inferior a tres veces el interés legal del dinero sea necesariamente equitativo
en el sentido de la mencionada Directiva. / 41 Por otra parte, en el supuesto
de que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula de un contrato
de préstamo hipotecario sea superior al establecido en la disposición
transitoria segunda de la Ley 1/2013 y deba ser objeto de limitación en virtud
de esa disposición, tal circunstancia no es óbice para que el juez nacional
pueda, además de aplicar esa medida moderadora, extraer del eventual carácter
abusivo de la cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las
consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13, procediendo, en su caso, a
la anulación de dicha cláusula...».
CUARTO.- c) Lógico corolario de cuanto se lleva expuesto
es que los órganos jurisdiccionales nacionales, en atención a las
circunstancias concretas del caso y al conjunto del ordenamiento nacional puede
considerar que la estipulación relativa a los intereses de demora convenidos en
un contrato celebrado con un consumidor, puede ser reputada abusiva. Significa
esto, en relación con los hechos admitidos y no controvertidos, que han de
reputarse fijados y situados en la base de la decisión del caso, que: (i) Nos
hallamos ante un contrato celebrado con un consumidor; (ii) Se trata de un
préstamo con garantía hipotecaria recayente sobre un inmueble que no constituye
vivienda habitual del prestatario hipotecante, ni aparece directamente
contratado con el propósito de adquirirla; (iii) Que, en perfecta coincidencia
con la resolución de primer grado, considera esta Sección que en la escritura
de préstamo con garantía hipotecaria objeto de ejecución se convino un interés
que inflige una sanción grave y desproporcionada al consumidor prestatario, al
ser notoriamente superior a los diferentes índices de referencia vigentes en el
ordenamiento al tiempo de la contratación empleados como referencia orientativa
precisamente porque no son de aplicación obligatoria, lo cual es especialmente
llamativo en el seno de un préstamo con garantía hipotecaria en la cual
precisamente este pacto abona la convención de intereses de demora de importe
menos elevado, a diferencia del caso contemplado, entre otras por la SAP de
Barcelona, Secc. 13.ª, 196/2013, de 10 de abril, en el RA 267/2012, en el que
el proceso versaba sobre un préstamo personal.
QUINTO.- Y en relación con el segundo motivo del recurso,
circunscrito a las consecuencias de la declaración de nulidad, ciertamente, la
Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los
deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, incorpora
una Disposición Transitoria, la Segunda, en virtud de la cual se establece que
en los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no
concluidos a la entrega en vigor de esta ley (esto es, el 15 de mayo de 2013),
y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se
despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el
Notario concederá al ejecutante un plazo de diez días para que recalcule la
cantidad debida en concepto de intereses de demora, «...conforme a lo dispuesto
en el apartado anterior». El referido «apartado» -rectius: párrafo-, que es el
segundo de la disposición previene que la limitación en la cuantía de los
intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre
vivienda habitual (es decir, en el art. 114.III LH) serán de aplicación a los
préstamos hipotecarios celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley
1/2013. En consecuencia, el párrafo tercero parece querer decir que la parte
ejecutante de la hipoteca debe recalcular la cuantía de los intereses de demora
hasta la cifra máxima prevista en el art. 114.III LH que asciende a tres veces
el interés legal del dinero.
Y se impone recordar, además, que el interés legal del
dinero es del 3,5% para el año 2015, de modo que el límite se sitúa para el
presente año en el 10,5 % a la luz de lo dispuesto en la Ley 36/2014, de
Presupuestos Generales del Estado para el año 2015.
Además, el Tribunal de Justicia de la Unión tiene
reiteradamente declarado, v. gr., en la STJUE de 15 de junio de 2012 (asunto C-
618/10), e insiste en ello la de 21 de enero de 2015, que una vez declarada
abusiva la cláusula relativa al interés moratorio se impone declarar la nulidad
de la misma, sin que resulte posible moderar o modular los intereses
procediendo a recalcular la cuantía. Nótese que el régimen de los intereses
moratorios establecido en la Ley 1/2013 no tiene conexión alguna con la
Directiva 93/13/CEE, y por tanto, nada impide que, a pesar de lo establecido en
la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013, los órganos
jurisdiccionales nacionales puedan considerar nula por abusiva la cláusula que
establezca los intereses de demora. En el presente caso, al no ser de directa
aplicación la Ley 1/2013, de 14 de mayo, además, la declaración de nulidad de
la cláusula que fija intereses moratorios por abusivos se funda en la necesidad
de proteger al consumidor ante la imposición de cláusulas que le perjudican
considerablemente frente al empresario con el que contrata; protección fundada
en que, en realidad, el consumidor no negocia la cláusula sino que se trata de
una condición predispuesta e impuesta por la entidad prestamista. Por eso, si
la cláusula fija unos intereses desproporcionadamente altos, como acontece en
el caso enjuiciado se califica de abusiva, y en consecuencia, nula, sin
posibilidad alguna de recálculo. Los motivos que han conducido al legislador a
introducir un régimen especial de los intereses moratorios en la Ley 1/2013 son
de otra índole: la constatación de que en determinados préstamos hipotecarios
hay que proteger al consumidor prestatario que tiene dificultades económicas
para hacer frente a las cuotas del préstamo. Evitar las elevadas penalizaciones
contempladas para el caso de incumplimiento del prestatario y que éste se verá
obligado a abonar si incumple -y no sólo en caso de ejecuciones hipotecarias-,
se ha estimado oportuno limitar por ley la cuantía máxima que el prestatario
tendrá que satisfacer en concepto de intereses moratorios. Los motivos para
proteger al prestatario no son tanto que la cláusula relativa a los intereses
moratorios le haya sido impuesta (aunque lo sea en un gran número de casos),
sino que conviene limitar el importe que determinados prestatarios deban
satisfacer en concepto de intereses moratorios. Así, el parágr. 41 de la STJUE
de 21 de enero de 2015 establece que «...en el supuesto de que el tipo de
interés de demora estipulado en una cláusula de un contrato de préstamo
hipotecario sea superior al establecido en la disposición transitoria segunda
de la Ley 1/2013 y deba ser objeto de limitación en virtud de esa disposición,
tal circunstancia no es óbice para que el juez nacional pueda, además de
aplicar esa medida moderadora, extraer del eventual carácter abusivo de la
cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las consecuencias que
se derivan de la Directiva 93/13, procediendo, en su caso, a la anulación de
dicha cláusula ». Y el parágr. 42 concluye estableciendo que «... el artículo
6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no
se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que
conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que
se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de
préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un
tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el
importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de
la disposición nacional: / -no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez
nacional del carácter abusivo de tal cláusula y / -no impida que ese mismo juez
deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es
«abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva ».
En suma, el pronunciamiento del Alto Tribunal concluye
que la DT 2ª de la Ley 1/2013 no es contraria a la Directiva 93/13/CE si se
entiende que, a pesar de lo dispuesto en la citada DT 2 ª, cuando la cláusula
sea considerada abusiva el juez tendrá que decretar su nulidad, sin poder
recalcular en modo alguno la cuantía de los intereses moratorios. La STJUE
citada añade, siguiendo la senda de resoluciones anteriores, que una norma de
un Estado miembro no puede atribuir al juez nacional, cuando éste declara la
nulidad de una cláusula abusiva, la facultad de integrar dicho contrato,
modificando el contenido de la cláusula (punto 32 de la sentencia). Esa norma
es contraria al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE. Esto afecta, obviamente, al
modo de interpretar la DT 2ª de la Ley 1/2013.
En consecuencia se impone, con desestimación del recurso
interpuesto, la íntegra confirmación de la resolución recurrida.
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